CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35703 Acta No.41 Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por Guillermo Barbosa Pineda contra el fallo del 11 de octubre de 2011 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia de Sociedades, el Instituto de Seguros Sociales y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria.

ANTECEDENTES El recurrente promovió acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, mínimo vital, del debido proceso y a la igualdad. Relató que cuenta en la actualidad 58 años de edad, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana 12 años, entre el 21 de junio de 1978 y el 26 de junio de 1990, sin que la empresa le cotizara al Seguro Social para los seguros de invalidez, vejez y muerte; ante la incertidumbre de quien asumiría su derecho pensional elevó peticiones al Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y a la Superintendencia de Sociedades, esta última entidad señaló que la inclusión en el cálculo actuarial debe ser realizada por el liquidador de la Compañía, sin embargo aquel afirmó que las personas que laboraron en dicha empresa antes del 1º de abril de 1994, no tenían derecho a ser incluidos en el cálculo actuarial; a su vez el Ministerio accionado dijo que la competencia para conocer de la petición corresponde a la Superintendencia de Sociedades, por encontrarse la empresa en liquidación obligatoria y el Seguro Social le informó que dio traslado de su solicitud a la Compañía de Inversiones con el fin de que ella efectúe el cobro coactivo; manifestó que no figuró en el cálculo actuarial, pese a que laboró por 12 años, la obligación pensional subsiste y está a cargo de la empresa.

Por lo anterior solicitó tutelar sus derechos fundamentales; en consecuencia ordenar “al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades incluirme en el cálculo actuarial de la Compañía; al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6º del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, y al Seguro Social ordenar de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo, y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3º del Decreto 2677 de 1971”.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto de 30 de septiembre de 2011, avocó el conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folio 70). El Coordinador del Grupo de Trámites Societarios de la Superintendencia de Sociedades, señaló que no es de su competencia la elaboración del cálculo actuarial, tampoco la supervisión, consecución o validación de informaciones relacionadas con historias laborales; que su actividad en cuanto al trámite que se adelanta, corresponde a una exigencia tributaria; pidió rechazar la solicitud de tutela teniendo en cuenta la entidad como ente administrativo de supervisión, únicamente aprueba el cálculo actuarial de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria (folios 77 a 80).

El Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., expresó que no ha incurrido en omisión alguna por no haber afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales, pues al momento en que se extinguió el vínculo laboral, la entidad de seguridad social no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores del mar, no tiene porque asumir el cálculo actuarial, que al accionante no se le ha causado ningún perjuicio irremediable y solicita la declaratoria de improcedencia de la tutela (folios 81 a 90).

La Directora General de Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de la Protección Social, expresó que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante por haber actuado dentro de sus competencias legales para la normalización de los pasivos pensionales a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pidió declarar la improcedencia de la tutela.

Por sentencia del 11 de octubre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado; copió apartes de sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha determinado la improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial y cuando se puede utilizar como transitoria, para evitar un perjuicio irremediable, agregó que en este caso concreto “se aprecia que el accionante no probó siquiera sumariamente la afectación al mínimo vital, así como tampoco se vislumbra la ocurrencia de una situación apremiante que requiera la intervención del juez constitucional para evitar su consolidación, razones suficientes para considerar que esta acción de tutela resulta improcedente, pues no basta la simple afirmación del actor quien argumenta encontrarse en un estado de debilidad manifiesta, en cuanto y en tanto era su deber legal acreditar esta situación”, seguidamente expresó que los derechos fundamentales invocados por el actor “no se encuentran afectados, pues lo que pretende el accionante por esta vía de tutela es poder acceder al momento de cumplir con los requisitos a su pensión de vejez, ahora del análisis de la tutela, se evidencia que el ciudadano no demostró que con estos hechos el reconocimiento de su pensión se encuentre amenazado o en riesgo, adicionalmente existen múltiples normas, entre ellas la ley 100/93, que consagra la posibilidad según la situación individual en la que se encuentra cada individuo, de que las personas puedan pensionarse con tiempos de servicio.

“Así las cosas, concluye la Sala de decisión, que la pensión que pretende proteger el señor Barbosa Pineda, aún no es un derecho cierto y reconocido, constituyendo los hechos de esta tutela una posibilidad futura en cuanto están sujetos a otros hechos que aún no han ocurrido; de otra parte, no se probó en el desarrollo de la tutela que el actor se encontrara en imposibilidad de ejercer otro tipo de acción para poder evitar la amenaza a los derechos invocados, por lo que, de no encontrarse una violación presente y actual o no configurándose amenazas ciertas y contundentes, no queda otro camino que declarar improcedente la presente acción” (folios 131 a 142).

El accionante impugnó la anterior decisión; ratificó lo expuesto en el escrito inicial y solicitó revocar el fallo impugnado (folios 149 a 152). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en principal y, segundo, cuando existiendo se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En este asunto, lo pretendido por el impugnante es que se incluya en el cálculo actuarial de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en liquidación Obligatoria, que corresponde al tiempo laborado en esa entidad entre los años 1978 y 1990; sin embargo, tales peticiones resultan inviables pues la acción de tutela no fue constituida como instancia adicional para suplir controversias que se deben adelantar a través del proceso respectivo ante la autoridad judicial correspondiente, el interesado puede acudir a la acción ordinaria respectiva para solicitar un pronunciamiento del funcionario, sobre la obligación de la entidad para su inclusión en el cálculo actuarial; precisamente, el num. 1 del Art. 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

El accionante manifestó acudir a la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha entendido la Corte que este corresponde al daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que demuestre estas condiciones; como se dijo anteriormente el presunto derecho que reclama debe ser debatido por la vía judicial establecida para ello, sin que el actor a sus 58 años, encuentre comprometidas sus condiciones mínimas de vida, además que tampoco aparece establecido que se trate de una persona de especial protección. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10