CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 4 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35569 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 35569 Acta No. 39 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) Se procede a resolver la impugnación presentada por VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente instauró contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante nació el 3 de octubre de 1952 y en la actualidad cuenta con 58 años de edad. 2. Que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en Liquidación Obligatoria, desde febrero de 1983 hasta mayo de 1990. 3. Que durante el tiempo que laboró para esta empresa no cotizó al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 4.

Que ante la incertidumbre de quién debería responder por los aportes a la seguridad social durante el tiempo que trabajó en la Flota Mercante, envió derechos de petición al Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y a la Superintendencia de Sociedades. 5. Que la Superintendencia indica que la inclusión en el cálculo la debe hacer el liquidador de la compañía. Sin embargo, aprobó dicho cálculo a sabiendas que en él faltan los derechos pensionales de 215 trabajadores. 6.

Que el Ministerio de Protección Social en su respuesta al derecho de petición, expone que la competencia es de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la empresa se encuentra en liquidación obligatoria. 7. Que el ISS en respuesta a su derecho de petición, le indica que está dando traslado a la Compañía de Inversiones, con el fin de solicitar que la Compañía efectué el pago del cobro coactivo. 8.

Que el Liquidador de la Compañía en respuesta a los traslados de la Superintendencia, el Ministerio de la Protección Social y el ISS, respondió que el accionante no tiene derecho a ser incluido en el cálculo, porque al 1° de abril de 1994 no era trabajador de la Compañía y que por tanto está obligado a perder el tiempo laborado y no cotizado. 9.

Que no figura en el cálculo actuarial, pese a que laboró 7 años en la empresa y a que, de acuerdo con normas de orden público, la obligación pensional subsiste y está a cargo de dicha empresa, pues ésta ni cotizó al Seguro Social, ni pagó las sumas debidas por el tiempo no cotizado en el momento de realizar la inscripción al régimen de los seguros sociales obligatorios de invalidez vejez y muerte. 10.

Que existe un perjuicio irremediable, ya que el petente pierde ipso facto 7 años de aportes al Seguro Social, dada su exclusión del cálculo actuarial y la subsecuente aprobación del cierre de la entidad, sin conmutar el pasivo pensional. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, en conexidad con el mínimo vital, al debido proceso y el derecho a la igualdad, ordenando al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades incluirlo en el cálculo actuarial de la Compañía. b. Que así mismo, se ordene al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6° del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978 y al Seguro Social disponer de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3° del Decreto 2677 de 1971.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 26 de septiembre de 2011, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados. Dentro del término, la COMPAÑÍA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA señaló, en síntesis, que no ha incurrido en ninguna omisión por no haber afiliado al actor al ISS, pues para el momento en que feneció el vínculo laboral del señor Niño, este aún no había extendido su cobertura respecto a los trabajadores del mar, teniendo entonces que tal situación no genera consecuencia alguna en su contra, y menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en la presente acción constitucional.

Agregó, que es una empresa de carácter privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de todo el personal de mar que estuviera vinculado laboralmente a la compañía, durante un tiempo mínimo de 15 años, lo cual aplicado al caso en comento hace nugatorio el reconocimiento del bono pensional. Lo anterior por cuanto de conformidad con el literal c del parágrafo del artículo 33 de la ley 100 el trabajador que pretenda el reconocimiento del bono pensional debía estar vinculado a la empresa mediante contrato de trabajo al 1 de abril de 1994, reiterando por esa razón que al accionante no le asiste el derecho al bono pensional.

Por último, advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo para obtener la expedición y pago del bono pensional cuando es utilizada para pretermitir el trámite administrativo correspondiente. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, manifestó que no es de su competencia, la elaboración del cálculo actuarial, así como tampoco corresponde a este ente de supervisión, la consecución o validación de la información relacionada con la historia laboral de quienes reclaman hacer parte de los cálculos que ante ella se presentan para su aprobación. Finalmente, el Ministerio de la Protección Social alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de ese Ministerio.

Además advirtió que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, es decir que debe ser la Jurisdicción ordinaria quien se pronuncie sobre los derechos reclamados por el accionante. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá puso fin a la primera instancia mediante fallo del 6 de octubre de 2011, denegando por improcedente la acción de tutela.

Para ello consideró, en síntesis, que el accionante cuenta con las acciones pertinentes ante la Jurisdicción Ordinaria para obtener lo pretendido mediante esta acción; tampoco fue demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que lo relevara de utilizar ésta última. III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó solicitando que se revoque y en su defecto se tutelen los derechos fundamentales invocados, pues existe una violación manifiesta de los accionados en dar cumplimiento a la ley y a la cosa juzgada constitucional, que establecen la obligación del patrono de incluir en el cálculo actuarial a su cargo los derechos pensionales de aquellos que laboraron para su institución, pero cuyo tiempo no fue cotizado al ISS Que es evidente que al desparecer la entidad, no tiene como reclamar el bono pensional y que para cuando la justicia profiera el fallo, este será ineficaz, por tardío e inoportuno. IV.

CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico y para resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse, y por ello esta acción no podía prosperar..

En otras palabras, lo expuesto por el actor en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto jurídico, el cual, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella. Debe aquél, si así lo considera, acudir ante la jurisdicción competente, para que el juez natural decida si le asiste o no razón en sus peticiones.

De otra parte, es preciso mencionar que el actor no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, es claro que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los mecanismos ordinarios de defensa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por VÍCTOR HUGO NIÑO CAÑÓN contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO