CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 6 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35513 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 35513 Acta No. 87 Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) Se procede a resolver la impugnación presentada por LUIS ALBERTO LEÓN PÉREZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente instauró contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante nació el 7 de abril de 1945 y en la actualidad cuenta con 66 años de edad. 2. Que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en Liquidación Obligatoria, 12 años desde el 6 de diciembre de 1965 al 7 de septiembre de 1978. 3. Que durante el tiempo que laboró para esta empresa no cotizó al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 4.

Que ante la incertidumbre de quien debería responder por los aportes a la seguridad social durante el tiempo que trabajó en la Flota Mercante envió derechos de petición al Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y a la Superintendencia de Sociedades. 5. Que la Superintendencia de Sociedades aprobó el cálculo actuarial de la compañía excluyendo a todos los extrabajadores que tienen derechos pensionales ciertos, a pesar de que han solicitado que los incluyan. 6.

Que la Superintendencia indica que la inclusión en el cálculo la debe hacer el liquidador de la compañía y lo remite a él. Sin embargo, aprobó dicho calculo a sabiendas que en el faltan los derechos pensionales de 215 trabajadores. 7. Que el Ministerio de Protección Social en su respuesta al derecho de petición expone que la competencia es de la Superintendencia de Sociedades, por cuanto la empresa se encuentra en liquidación obligatoria, y le comunica que enviará copia a la Compañía de Inversiones para que indique por qué no los ha incluido en el cálculo actuarial. 8.

Que el ISS en respuesta a su derecho de petición le indica que está dando traslado a la Compañía de Inversiones, “ con el fin de solicitar que la Compañía efectué el pago del cobro coactivo.” 9. Que el Liquidador de la Compañía en respuesta a los traslados de la Superintendencia, el Ministerio de la Protección Social y el ISS, respondió que el accionante no tiene derecho a ser incluido, porque al 1° de abril de1994 no era trabajador de la Compañía y que por tanto está obligado a perder el tiempo laborado y no cotizado. 10.

Que no figura en el cálculo actuarial, pesé a que laboró 12 años en la empresa y a que, de acuerdo con normas de orden público, la obligación pensional subsiste y está a cargo de dicha empresa, pues esta ni cotizó al Seguro Social, ni pagó las sumas debidas por el tiempo no cotizado en el momento de realizar la inscripción al régimen de los seguros sociales obligatorios de invalidez vejez y muerte. 11.

Que existe un perjuicio irremediable, ya que el petente pierde ipso facto 12 años de aportes al Seguro Social, dada su exclusión del cálculo actuarial y la subsecuente aprobación del cierre de la entidad, sin conmutar el pasivo pensional. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, en conexidad con el mínimo vital, al debido proceso y el derecho a la igualdad ordenando al liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades incluirlo en el cálculo actuarial de la Compañía. b. Que así mismo, se ordene al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6° del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978 y al Seguro Social disponer de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3° del Decreto 2677 de 1971.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 27 de septiembre de 2011, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados. Dentro del término, la COMPAÑÍA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA señaló, en síntesis, que no ha incurrido en ninguna omisión por no haber afiliado al actor al ISS, pues para el momento en que feneció el vínculo laboral del señor León este aún no había extendido su cobertura respecto a los trabajadores del mar, teniendo entonces que tal situación no genera a mi representada consecuencia alguna en su contra, y menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en la presente acción constitucional.

Agregó, que es una empresa de carácter privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de todo el personal de mar que estuviera vinculado laboralmente a la compañía, durante un tiempo mínimo de 15 años, lo cual aplicado al caso en comento hace nugatorio el reconocimiento del bono pensional. Lo anterior por cuanto de conformidad con el literal c del parágrafo del artículo 33 de la ley 100 el trabajador que pretenda el reconocimiento del bono pensional debía estar vinculado a la empresa mediante contrato de trabajo al 1 de abril de 1994, reiterando por esa razón que al accionante no le asiste el derecho al bono pensional.

Por último, advirtió que la acción de tutela no es el mecanismo para obtener la expedición y pago del bono pensional cuando es utilizada para pretermitir el trámite administrativo correspondiente. Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, manifestó que no es de su competencia, la elaboración del cálculo actuarial, así como tampoco corresponde a este ente de supervisión la consecución o validación de la información relacionada con la historia laboral de quienes reclaman hacer parte de los cálculos que ante ella se presentan para su aprobación. Finalmente, el Ministerio de la Protección Social alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por parte de ese Ministerio, toda vez que ha actuado dentro de sus competencias legales en el proceso para la normalización de los pasivos pensionales a cargo de la Flota Mercante Gran Colombiana, sin tener competencia en lo relacionado con la aprobación o modificación del cálculo actuarial.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá puso fin a la primera instancia mediante fallo del 4 de octubre de 2011, denegando por improcedente la acción de tutela. Para ello consideró, en síntesis, que en el presente asunto es claro que existen las acciones ordinarias para lograr la inclusión en el cálculo actuarial y/o la expedición del bono pensional que es reclamado.

A través del proceso ordinario establecido por la ley del trabajo y de la seguridad social, puede darse lugar a un amplio debate probatorio en el que se determine el cumplimiento de los requisitos para tal pretensión. Proceso que no puede ser suplantado mediante la acción de tutela, so pena de eliminar las vías ordinarias para el ejercicio de los derechos y crear una crisis del sistema de justicia y de la acción de tutela misma.

Así mismo, señaló que la situación descrita no demuestra la inminencia, gravedad y certeza del presunto perjuicio irremediable. III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el accionante, la impugnó solicitando que se revoque, pues no existe duda alguna que la compañía accionada tenía la obligación legal de efectuar los aportes a la seguridad social y el seguro social de efectuarle cobro coactivo de dichos tiempos para los trabajadores que laboraron en esa empresa.

Que no es de recibo que el juez constitucional niegue el amparo bajo el aserto que no se acreditó la amenaza de un perjuicio irremediable, porque es evidente que jamás tendrá el bono pensional que requiere para que pueda tener derecho a su pensión de vejez, pues no puede en este momento entablar una acción jurídica por no haber completado aún la edad para la pensión y cuando pueda entablarla ya no va existir empresa a quien reclamar.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico y para resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse, y por ello esta acción no podía prosperar.

De otra parte, es preciso mencionar que el actor no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, es claro que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los mecanismos ordinarios de defensa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por LUIS ALBERTO LEÓN PEREZ contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. CUARTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO