CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35509 Acta No. 39 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, las señoras Gloria Stella Rojas Clavijo y Yasmín Laverde Cortés y el señor Gregorio Andrés Velásquez Moreno, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 4 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Lucy Dariela Mantilla Pardo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES La señora Lucy Dariela Mantilla Pardo instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que consideró desconocidos por la autoridad accionada al detener la firmeza de la lista de elegibles en la que se encuentra incluida.

Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005 y superó todas las pruebas y condiciones que le fueron impuestas, de forma tal que quedó incluida en el quinto lugar de la lista de elegibles para el cargo de Secretaria, Código 440, Grado 5, de la Personería de Bogotá D.C., expedida mediante la Resolución No. 3446 del 30 de junio de 2011.

Agregó que mediante derecho de petición del 8 de agosto de 2011 le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que publicara la firmeza de la lista de elegibles, en la medida en que ya se habían surtido todas las etapas del proceso de selección, pero que nunca obtuvo una respuesta. Sostuvo igualmente que, a raíz de la promulgación del Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un comunicado en el que acepta las implicaciones de dicha norma en los procesos de selección, detiene la firmeza de las listas de elegibles y dispone algunas reglas respecto de su aplicación. Indicó también: “Me he sometido durante seis años a todos los pasos todas las etapas de la convocatoria 001 de 2005 de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, empleo 14883 ofertado en el Grupo I Etapa I denominación Secretaria, Código 440 Grado 05 Entidad PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. avanzando con éxito hasta alcanzar por méritos en el QUINTO lugar en la lista de elegibles para proveer cinco (5) vacantes, y exhorto con esto todos los medios que me da la ley para alcanzar dicho cargo, el cual me otorga y me protege para que se publique la firmeza de la lista de elegibles.” Pidió, como consecuencia, que se le ordenara a la autoridad accionada “(…) la publicación de la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3446 del 30 de junio de 2011, que conformó la lista de elegibles del empleo No. 14883 ofertado en el Grupo I Etapa I, Denominación Secretario, Código 440 Grado 05, entidad PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C., por haberse consolidado un derecho particular y concreto de LUCY DARIELA MANTILLA PARDO (…)” (resaltado original).

Asimismo, que “(…) una vez publicada la firmeza de la lista de elegibles contenida en la Resolución 3446 del 30 de junio de 2011, proceda de igual forma a reanudar el término de nombramiento e inicio de periodo de prueba (…)” y que “(…) informe a la PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. de la decisión adoptada para lo pertinente.” La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D. C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 23 de septiembre de 2011 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

Igualmente, dispuso la vinculación de la Personería de Bogotá D.C. y de los señores Gloria Stella Ramos Clavijo, Yolanda Salazar Aguilera, Yasmín Laverde Cortés, Gregorio Andrés Velásquez Moreno, Cindy Katherine Calixto González, Sulay Carime Cortés Gutiérrez, Liliana López Rincón y Odette Patricia Lozano Rodríguez, como empleados provisionales de la entidad que podrían verse afectados por la decisión que se adopte.

La Personería de Bogotá D.C. informó que no ha recibido alguna comunicación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que se le indique la firmeza de la lista de elegibles a la que hace referencia la actora y la obligación de nombrar a las personas en ella incluida. Por lo tanto, adujo, no es posible realizar el nombramiento y posesión que se requieren por la vía de la acción de tutela.

La Comisión Nacional del Servicio Civil argumentó que la acción de tutela resulta improcedente, debido a su carácter excepcional y subsidiario. Puntualizó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos de la administración pública deben ser provistos por el sistema de carrera y que “(…) el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera Administrativa.” Expuso que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 afecta sustancialmente los concursos públicos de méritos que se están desarrollando y que “(…) dada la complicación técnica, financiera y teórica que acompaña los distintos procesos concursales, la CNSC se encuentra en este momento estudiando a fondo las implicaciones que tiene el mencionado Acto Legislativo sobre los concursos que ya se encuentra en curso, sin embargo aún no se ha tomado una decisión definitiva, debido a que la CNSC está haciendo un estudio juicioso y responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los procesos concursales que adelantamos.” Explicó también que los cambios sufridos en el proceso de la actora responden a mandatos legales y constitucionales, respecto de los cuales no le asiste responsabilidad alguna, y que “[d] ar firmeza a la lista de elegibles y proceder a su aplicación, implicaría la violación de los derechos que le asisten a los provisionales que eventualmente se vean cobijados por el acto legislativo en mención, lo cual tornaría de ilegalidad el fallo que dispusiera la aplicación de un acto administrativo que contraría no sólo la ley sino la propia Constitución Política que nos rige como la norma del más alto rango dentro del ordenamiento jurídico colombiano. Toda vez que, aunque fueron publicados el mismo día la firmeza de la lista de elegibles y el acto legislativo 04 de 2011, por contrariarse la norma de superior jerarquía deja sin piso jurídico el acto administrativo.” Los vinculados al trámite de la acción de tutela, Gloria Stella Rojas Clavijo, Cindy Katherine Calixto González, Yolanda Salazar Aguilera, Sulay Carime Cortés Gutiérrez y Odette Patricia Lozano Rodríguez, presentaron escritos en los que se opusieron a la prosperidad de la acción de tutela, con fundamento en que la lista de elegibles en la que se encuentra incluida la actora no alcanzó a cobrar firmeza y el Acto Legislativo No. 04 de 2011 debe ser aplicado en forma inmediata.

El Tribunal profirió fallo el 4 de octubre de 2011, en el que amparó los derechos fundamentales de la actora y le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil “(…) REANUDAR el TRÁMITE de la Convocatoria 001 de 2005 cumpliendo con el trámite previsto en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.” Dicha decisión fue impugnada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por los intervinientes Gloria Stella Rojas Clavijo, Yasmín Laverde Cortés y Gregorio Andrés Velásquez Moreno, quienes reiteraron los argumentos expuestos en los informes rendidos ante el Tribunal.

Específicamente, la Comisión Nacional del Servicio Civil reclamó que el fallo impugnado se aparta de las reglas legales y constitucionales que rigen la carrera administrativa. Aclaró que la firmeza de la lista de elegibles se verifica para cada empleo en particular, luego de comprobar que no se hubiesen presentado reclamaciones, y que el Acto Legislativo No. 04 de 2011 debe ser cumplido de inmediato, sin que sea procedente darle firmeza a una lista de elegibles de forma retroactiva, pues se podrían desconocer los derechos de los empleados provisionales que eventualmente son beneficiarios del acto legislativo.

II. CONSIDERACIONES A raíz de la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011 se han generado varias situaciones que han sido materia de análisis por esta Sala de la Corte y que se relacionan con la suspensión de los procesos de selección que estaba desarrollando la Comisión Nacional del Servicio Civil. En primer lugar, la Corte ha tenido la oportunidad de analizar aquellos casos en los que la Comisión Nacional del Servicio Civil había publicado la lista de elegibles para un determinado cargo, con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011.

En tal hipótesis, la Sala ha sostenido que “(…) las personas incluidas dentro de dicha lista no pueden verse afectadas por disposiciones posteriores, como la que sirve de escudo a la actora, ya que se verían menguados sus derechos adquiridos con arreglo a disposiciones plenamente vigentes” (Sentencia del 6 de septiembre de 2011, Radicación 34265).

Esto es, para ese caso en concreto, se ha dicho que el Acto Legislativo No. 04 de 2011, si bien varió las reglas de los concursos de méritos, tendría la virtualidad de ejercer efectos hacia el futuro pero no de modificar situaciones consolidadas o derechos adquiridos, como el de las personas incluidas en una lista de elegibles que se encuentra en firme.

En otras situaciones, la Corte ha considerado las reclamaciones de aquellas personas que están incursas dentro de un proceso de selección que no ha llegado a su finalización, pues no se han desarrollado todas las etapas y no se ha expedido la respectiva lista de elegibles, proceso que, además, se ve suspendido por la promulgación del Acto Legislativo No. 04 de 2011.

En esta otra hipótesis, la Corte ha razonado que el proceso de selección señalando que “(…) se encuentra en curso y no ha finalizado, por lo que no puede predicarse la existencia de un derecho adquirido, ni la vulneración de derechos fundamentales, pues la aspirante debe someterse a las etapas regladas del concurso y esperar la publicación de la lista de elegibles.” (Sentencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. 35387).

También ha definido que no es la acción de tutela el mecanismo indicado para establecer si la lista de elegibles debe publicarse y en qué lugar debe ser ubicado cada aspirante. Ahora bien, el caso puesto a consideración de la Sala en esta oportunidad genera una tercera hipótesis y es la de los concursantes incluidos en una lista de elegibles que alcanzó a ser publicada, antes de la vigencia del Acto Legislativo No. 04 de 2011, pero esa lista quedó en firme después de haber sido publicada la mencionada norma constitucional.

Frente a este último supuesto, el Tribunal consideró que el acto legislativo no puede tener efectos retroactivos, ni afectar derechos adquiridos o situaciones consolidadas, pues si bien la lista de elegibles de la actora “(…) adquirió firmeza un día después de la expedición de éste, aquella no podía ser modificada sino en virtud a la aplicación de normas y reglas preexistentes a la conformación de la misma, incluso, a la publicación de la convocatoria que le dio origen, so pena de violar principios constitucionales como la confianza legítima.” Una vez analizados los anteriores supuestos, para la Corte, en este específico caso, no hay lugar a predicar la vulneración de los derechos fundamentales de la actora ni a otorgarle procedencia a la acción de tutela, por las siguientes razones: i) En primer lugar, a diferencia de la primera hipótesis referenciada al comienzo de las consideraciones, en este caso no puede hablarse propiamente de una situación alcanzada o de un derecho adquirido, puesto que la lista de elegibles no quedó en firme en una fecha anterior a la promulgación del Acto Legislativo No. 04 de 2011.

En este punto el Tribunal acepta que la lista no alcanzó a quedar en firme antes de la promulgación de la norma constitucional. Siendo lo anterior de esa manera, debe tenerse en cuenta la previsión contenida en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual “[l] a firmeza de tales actos [administrativos] es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.” Esto es, la ejecución de la lista de elegibles y la construcción de un derecho adquirido, oponible a terceros, al compás de dicha norma, requiere de la firmeza del respectivo acto administrativo. ii) El Acto Legislativo No. 04 de 2011 contiene algunas previsiones sobre el ingreso de personas a cargos de carrera administrativa que “(…) en la actualidad los están ocupando en calidad de provisionales o en encargo (…)” Dicha disposición constituye una norma de rango constitucional de obligatorio cumplimiento y, por tales razones, no puede decirse simplemente que, a partir de su promulgación, se genera un cambio de las reglas diseñadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, operado por la misma entidad, sino que se trata de una norma constitucional que, por su misma jerarquía, no puede ser desconocida por el operador administrativo o por el juez de tutela, ni juzgada en su dimensión constitucional, ya que integra la propia Constitución Política. iii) Tampoco encuentra la Corte elementos de juicio suficientes para determinar que la actora se vea expuesta a algún perjuicio de carácter irremediable.

En este punto, resulta relevante anotar que la expedición del Acto Legislativo No. 04 de 2011 no implicó, en los términos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, una exclusión de la actora del proceso de selección, sino la necesidad de realizar “(…) un estudio juicioso y responsable con el único y exclusivo propósito de garantizar todos y cada uno de los derechos que le asisten a cada una de las personas implicadas en los procesos concursales que adelantamos.” Puestas así las cosas, para la Corte existe un conflicto relativo a la aplicación de una norma constitucional en el tiempo, que no le compete al juez de tutela, además de que la alegada afectación de la confianza legítima no le es imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino a la expedición de una norma constitucional por el constituyente derivado.

Por ello mismo, se reitera, no resulta viable otorgarle procedencia a la acción de tutela interpuesta. Con fundamento en lo expuesto, se revocará la providencia impugnada, para en su lugar negar la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar negar la acción de tutela interpuesta. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE