CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 35507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35507 Acta No.39 Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado de Jaime Enrique Sánchez Pérez, contra el fallo del 4 de octubre de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la vida, a la igualdad y “a la estabilidad laboral reforzada”. Manifestó que ingresó al Ejército Nacional el 10 de febrero de 2000 desempeñándose finalmente como soldado profesional; el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía, mediante Acta No. 4394 (3) de fecha 29 de septiembre de 2010, modificó las conclusiones de la Junta Médica Laboral No. 35153 de febrero 23 del citado año y fijó una incapacidad total del 27,02%, anotó en el acta “B. clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio, INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”, en virtud de lo anterior, a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1241 del 2 de mayo de 2011 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional ordenó su traslado del Batallón de Infantería No. 1 “General Simón Bolívar” al Hospital Militar; mediante oficio No. 1956 del 23 de mayo de 2011 dirigido al Comandante del Batallón de Ingenieros No. 13 “General Antonio Baraya” se dispuso su traslado a esa unidad y con destino al Hospital Militar, donde se presentó el 30 de mayo, lugar en el que ejerció el cargo de Auxiliar del Área de Prótesis y Amputados hasta el 31 de de julio de 2011 cuando salió a vacaciones; que el día 24 de agosto de 2011 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal O.A.P. No. 1419 del 20 de junio de 2011, a través de la cual se dispuso su retiro del servicio por determinación del Comandante de la Fuerza, pese a encontrarse disminuido en su capacidad laboral y declarado “no apto para actividad militar”, que le ha sido imposible encontrar un trabajo que le permita subsistir y sostener a su hija; que en su caso se presentaron varias arbitrariedades que afectan sus derechos fundamentales.

Por lo anterior solicitó ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reintegrarlo sin solución de continuidad en iguales o superiores condiciones a las de Soldado Profesional; de manera subsidiaria se ordene el pago de los salarios dejados de devengar y se cancelen las cotizaciones a salud y pensión correspondiente. TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2011, avocó el conocimiento de la tutela, vinculó al Comandante del Batallón de Infantería No. 1 y al Comandante de la Primera Brigada, dispuso enterar de la decisión a la parte accionada a los vinculados y al Director del Hospital Militar a fin de que rindieran informe sobre los hechos materia de la acción (folios 55 y 57).

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que la acción de tutela se encuentra dirigida contra un acto administrativo que dispuso el retiro del servicio, por lo que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para cuestionarla, que en el caso del accionante no se evidencia la presencia de los requisitos para que se configure un perjuicio irremediable; señaló que el retiro del accionante obedeció a que conforme lo establece el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 el régimen de carrera establece el retiro por decisión del Comandante en cualquier momento por razones del servicio y ejercicio de su facultad discrecional; agregó que el hecho de tener una disminución de la capacidad de servicio, por sí, ningún fuero de estabilidad en el servicio porque pueden darse otras circunstancias que a juicio de la entidad nominadora no constituyen plena garantía de la eficiente prestación del servicio (folios 84 a 94).

El Director General del Hospital Militar remitió la documental relacionada con la asignación del actor como auxiliar en el servicio de amputados y prótesis, durante el periodo comprendido entre el 25 y el 29 de julio de 2011, certificación y antecedentes correspondientes al accionante (folio 95 y 96). El Comandante del Batallón de Infantería No. 1 señaló que el retiro del personal es un hecho propio de las facultades de Comando de la Fuerza, que no atiende a caprichos individuales de Comandantes de las Unidades sino que obedece a razones del servicio; que la acción de tutela es improcedente respecto de actos que contienen decisiones administrativas, porque su legalidad se puede controvertir a través de la jurisdicción competente, además en la situación del accionante, la disminución laboral no le impide ejercer actividades (folios 103 a 107).

El Comandante de la Primera Brigada del Ejército afirmó que el retiro del personal de la institución corresponde al procedimiento propio de la facultad discrecional, por conveniencia institucional conforme al análisis de hechos y situaciones en virtud de los cuales se requiere la desvinculación por el no cumplimiento efectivo de las funciones propias de la institución; pidió desestimar la acción invocada por no configurarse los presupuestos generales de procedibilidad de la misma, tampoco se evidencia urgencia de protección por encontrarse en debilidad manifiesta, pues los soportes que motivaron el acto administrativo de desvinculación no corresponden en lo más mínimo a su pérdida de capacidad laboral (folios 118 a 121).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 4 de octubre de 2011, negó el amparo solicitado; luego de registrar la documental allegada al expediente, de referirse al régimen de carrera de los soldados profesionales y la facultad discrecional que tienen las fuerzas militares y de Policía, expresó que “analizado el asunto en controversia se colige que lo que pretende el actor a través del mecanismo de tutela, es que se obvien procedimientos previstos a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo que conlleva a la improcedencia de la acción de tutela, ya que de admitirse ello, implicaría usurpar competencias dada al Juez Natural, quien es el llamado a determinar la procedencia o no de la nulidad del actor y el correspondiente restablecimiento del derecho (reintegro) con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, como lo reclama de manera subsidiaria”.

“De tal suerte que, si bien es cierto que la desvinculación o retiro del cargo del soldado profesional le reviste una situación desfavorable económicamente, no menos cierto es que, con la pérdida del trabajo por sì misma, no se vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable, ya que para ello debe probarse, lo cual no aconteció en el presente caso”, finalmente señaló que si bien es cierto la condición de discapacidad merece un amparo especial y la garantía denominada estabilidad laboral reforzada, “no menos cierto es que en el presente caso, no se advierte que la desvinculación haya sido por ese hecho” (folios 123 a 136).

El apoderado del accionante impugnó el fallo; señaló que se deben tener en cuenta los argumentos expresados en escrito de la tutela sobre la protección especial que le asiste a los sujetos que sufren algún tipo de discapacidad; reitera los hechos descritos en la acción y consideró que la facultad discrecional en su caso ha sido utilizada de manera arbitraria, pues la entidad accionada al advertir su situación de incapacidad y que no era apto para la actividad militar, seguidamente solicitó el retiro del servicio; finalmente estimó que la entidad accionada le ha causado un perjuicio irremediable que debe subsanarse a través de esta acción especial, lo anterior con fundamento en diversas decisiones de la Corte Constitucional (folios 149 a 160).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es subsidiaria frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial. Así, aspira el accionante, por vía de tutela, se disponga su reintegro al cargo que desempeñaba o a uno similar, sin solución de continuidad, subsidiariamente se ordene el pago de los salarios dejados de devengar, se cancelen las cotizaciones a salud y pensión correspondiente; sin embargo, tales peticiones resultan improcedentes, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados. Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que las demuestre. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8