CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 35477 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35477 Acta No. 40 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LUIS ARTURO BUITRAGO RAMÍREZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 7 de octubre de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró contra la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, hoy COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Gustavo José Gnecco Mendoza. I.

ANTECEDENTES El accionante solicita el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable al considerar que las accionadas le han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los siguientes hechos: Que en la actualidad tiene 54 años de edad; que laboró 8 años para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en Liquidación, “desde marzo de 1983 a enero de 1991”; que dicha empresa no cotizó al ISS para el “régimen de seguros sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte”.

Que ante la incertidumbre de quien deberá responder por las cotizaciones no pagadas de la seguridad social durante el tiempo que trabajó en la Flota Mercante Grancolombiana, envió derechos de petición al Ministerio de la Protección Social, al ISS y a la Superintendencia de Sociedades. Que esta última entidad aprobó el cálculo actuarial de la compañía, “excluyendo a todos los extrabajadores” que tenían como él derechos pensionales ciertos, a pesar de que habían solicitado que los incluyeran; que la Superintendencia le informó que la referida inclusión en el cálculo la debía hacer el Liquidador de la Compañía; quien sin embargo lo aprobó “a sabiendas que en el faltan los derechos pensionales de 215 trabajadores”.

Que el Ministerio accionado le dio respuesta a su derecho de petición, informándole que la competencia era de la Superintendencia de Sociedades, “por cuanto la empresa se encuentra en liquidación obligatoria”, además que enviaría copia a la Compañía de Inversiones para que indicara por qué no los había incluido en el cálculo actuarial. Que el ISS le respondió que dio traslado a la Compañía de Inversiones con el fin de “solicitar que la Compañía efectúe el pago del cobro coactivo”.

Que el Liquidador de la Compañía en respuesta a los traslados de las entidades mencionadas anteriormente, comunicó que no tenía derecho a ser incluido porque el 1º de abril de 1994 no tenía la calidad de trabajador y que estaba obligado a “perder el tiempo laborado y no cotizado”. Que las accionadas cometieron “vías de hecho”; que el Liquidador lo excluyó del cálculo actuarial “bajo la falacia” que no tenía derecho a “bono, y/o título pensional, y/o cálculo actuarial por los 8 años laborados en la Compañía”, por haberse retirado de la empresa antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Que se le está causando un perjuicio irremediable dada su exclusión del cálculo actuarial y la “subsecuente aprobación del cierre de la entidad, sin conmutar el pasivo pensional”; que su situación económica es “de extrema pobreza” y que a su edad no se encuentra en “condiciones físicas ni emocionales de tener que laborar otra vez los 8 años” que laboró con la Flota Mercante; que pierde “ipso facto” 8 años de aportes al ISS; que no existe otro medio de defensa judicial, pues como no ha cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez, no tiene “derecho a iniciar una demanda laboral ordinaria”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, ordenando “al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en Liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades”, incluirlo “en el cálculo actuarial de la Compañía; al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6º del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, y al Seguro Social ordenar de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo, y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3 del Decreto 2677 de 1971”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 26 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados, para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado correspondiente, el Coordinador del Grupo de Trámites Societarios de la Superintendencia de Sociedades solicitó rechazar la petición presentada por el actor, toda vez que ante dicha entidad como ente administrativo de supervisión que aprueba el cálculo actuarial de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria, no son procedentes las reclamaciones, “ya que no es este ente el encargado de incluir o excluir individuos del cálculo actuarial”.

Asimismo afirmó que de la prueba documental aportada por el señor Luis Arturo Buitrago Ramírez, se desprende que “la legislación vigente no lo habilita para que haga parte del cálculo actuarial no obstante el tiempo que reclama haber laborado para la sociedad en liquidación”. El Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria, adujo que “no ha incurrido en ninguna omisión por no haber afiliado al actor” al ISS, toda vez que “para el momento en que feneció el vínculo laboral” del accionante, “no se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993”; que tal situación “no genera” a su representada “consecuencia alguna en su contra, y menos aún, tener que asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial que se pretende en la presente acción constitucional”.

Agregó que al señor Buitrago Ramírez no se encuentra ante un perjuicio irremediable ni se observa vulneración actual a los derechos fundamentales “(…), máxime cuando al contar con 54 años de edad, debe esperar a cumplir con el requisito de edad dispuesto en la Ley para solicitar ante el Instituto de Seguros Sociales su pensión de vejez y que sea este Fondo quien analice si se cumplen o no los requisitos para acceder a dicha prestación”.

Por último, afirmó que al no encontrarse probado el perjuicio irremediable, debía el actor acudir a la jurisdicción laboral ordinaria. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social alegó falta de legitimación por pasiva, así como la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte del Ministerio mencionado e improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.

Además indicó que “la razón por la cual el tutelante no se encuentra en el cálculo actuarial se debe a que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación, no tendría ninguna obligación de carácter pensional con él, por resultar improcedente la emisión de bono pensional en este caso”. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 7 de octubre de 2011, negó el amparo al considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial para proteger los derechos del actor, “acciones en donde puede darse lugar a un amplio debate probatorio en el que se determine la vigencia de las normas en disputa y el derecho del petente a la inclusión del cálculo actuarial de la Compañía”.

Además advirtió que el accionante tampoco se encontraba “ante una vulneración inmediata de un derecho y mucho menos un perjuicio irremediable que sea merecedor de una protección anticipada por vía del decreto de la medida excepcional”. IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación, en el cual agregó que “tratándose de derechos pensionales sí procede el amparo constitucional, incluso como mecanismo definitivo, cuando se presenta una omisión manifiesta en el reconocimiento de pensiones, y esta omisión afecta el mínimo vital de los trabajadores”.

Asimismo, manifestó que los hechos “están probados”; que la amenaza sobre sus derechos fundamentales “es grave e inminente” y que para “cuando la justicia profiera el fallo, éste será ineficaz por tardío e inoportuno”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez revisado el asunto puesto a consideración de esta Sala de la Corte, se advierte al instante que el amparo solicitado por Luis Arturo Buitrago Ramírez no está llamado a prosperar.

Esto, por cuanto sus pretensiones, sin lugar a dudas, implican la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues ello implicaría pronunciarse sobre la titularidad de un derecho de rango legal, asunto que, sin duda, desborda su órbita de acción. Es claro que el quejoso cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Por otro lado, además como el accionante manifestó pretender el amparo solicitado como mecanismo transitorio, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrían generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. En este preciso caso, el quejoso no aporta prueba alguna tendiente a demostrar que con la actuación denunciada se le ocasiona un perjuicio con el carácter de irremediable.

Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 9