CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35445 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 35445 Acta No.39 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por PEDRO ELÍAS ROJAS CARREÑO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró la parte recurrente contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante ingresó al Ejército Nacional, como soldado regular desde el 30 de septiembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2009. 2. Que en desarrollo de múltiples operaciones de combate en las que participó, en dos de ellas cayó en campos minados de emboscadas enemigas, resultando herido por la onda explosiva de las minas antipersonas. 3.

Que debido a lo anterior, se elaboró el informativo administrativo por lesiones N°013, que entre otros contiene “ IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art.24 del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, las HERIDAS Y SECUELAS DE CARÁCTER CATASTROFICO, parcial y permanentes, sufridas por el citado Soldado, ocurrieron en combate por acción directa del enemigo en hechos sucedidos en la Vereda el Danubio, Municipio de Puerto Rico – Meta, en el Literal C., es decir “ En el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público.” 4.

Que en cambio las lesiones sufridas en el miembro superior izquierdo habiendo sido causadas en combate con el enemigo, durante una de las emboscadas le fueron calificadas por el literal B, es decir “causadas en el servicio, pero no por causa y razón del mismo” lo que le ocasionó la disminución del monto de la indemnización y le redujo la posibilidad de acceder a la pensión. 5.

Que en el examen físico efectuado por la Junta Médico Laboral Provisional N°26009 del 27 de agosto de 2008, se evidencia la gravedad de las heridas y secuelas, así: “ Deformidad de la rodilla izquierda. Cicatriz queloides en cara anterior y medial de orificio de tutor. En el muslo y pierna cara anterior, presenta cicatrices queloide a nivel supracondilea de más o menos 2cms X 2cms.

En rodilla izquierda y otra en rótula de 2 cms de diámetro. Hay Limitación de 40% de flexión, extensión completa. Cambio artrosico en la rodilla. Hipotrofia de cuádriceps, gastrocnemios. Hernia muscular brazo izquierdo.” 6. Que el diagnóstico para dichos traumas fue: “ 1)- Herida por proyectil con arma de fuego, con fractura abierta grado III fémur distal izquierdo, patela izquierda, trauma de tejidos blandos.

Antebrazo izquierdo valorado y tratado por ortopedia con fijador externo, lavado quirúrgico y yeso; requiere tratamiento con traqueotomía y unidad de cuidados intensivos. Valorado por Medicina Interna quien considera valoración y control por neumología” 7. Que mediante Junta Médico Laboral N°27965 del 11 de noviembre de 2008 se concluyó como secuela: “ A) CALLO OSEO DOLOROSO FEMUR DISTAL IZQUIERDO.

B) – LIMITACION FUNCIONAL RODILLA IZQUIERDA.- C) CICATRICES CON DEFECTO ESTETICO LEVES SIN LIMITACIÓN FUNCIONAL. – 2) REFIERE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN ANTEBRAZO IZQUIERDO, CON COMPROMISOS DE TEJIDOS BLANDOS, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON CURACIONES Y ANALGESICOS QUE DEJA COMO SECUELA: A) HERNA MUSCULAR ANTEBRAZO IZQUIERDO. -3) ASTIGMATISMO LEVE OJO DERECHO VALORADO Y TRATADO POR OPTALMOLOGÍA (sic) CON AGUDEZ VISUAL…” 8.

Que de dicha valoración se obtuvo como resultado una disminución de capacidad laboral permanente parcial del 44.92%, no apto para actividad militar. 9. Que la valoración que se realizó fue incompleta quedando excluidas otras afecciones que debieron ser evaluadas por psiquiatría, neurología, Fisiatría, dermatología, gastroenterología y la deformidad de la columna vertebral. 10.

Que a pesar de que existe un concepto de psiquitría donde se expresa que “ SUFRIÓ EMBOSCADAS, DESDE ESE MOMENTO CON INSOMNIO, PESADILLAS, IRRITABILIDAD, AISLAMIENTO SOCIAL. DIAGNOSTICO F431 TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO. – CON SÍNTOMAS PSICOTICOS (Afecto ansioso y depresivos, ideación de desesperanza, minusvalía )“ y que viene siendo tratado desde hace más de tres años no se hizo valoración laboral por esto. 11.

Que no obstante la grave situación de salud que padece y sus precarias condiciones económicas, el Ejército se ha negado a brindarle cualquier tipo de servicio de salud, hospitalario o quirúrgico y de suministro de medicamentos, razón por la cual ha tenido que someterse de caridad como subsidiado a los servicios del SISBEN concedidos a la mamá de sus hijos, prestados en un hospital precario como la ESE de Granada-Meta, donde no existe la posibilidad de brindarle el tratamiento especializado que sus graves y catastróficas afecciones requieren. 12.

Que ha sido atendido y valorado en varias ocasiones por la CIA VITAL DE COLOMBIA LTDA y la ESE de Granada- Meta donde la historia Clínica da cuenta de sus afecciones y que han venido empeorando. 13. Que debido a su desvinculación sus tres hijos y su esposa han quedado completamente desprotegidos, pues las limitaciones que sufre y el peligro que representa lo imposibilitan para trabajar y sostenerlos.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES El accionante con la presente tutela, persigue que se le amparen los derechos constitucionales a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad física, a la seguridad social, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y el amparo a la familia, con fundamento en ello elevó los siguientes pedimentos: a. Que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que a través de la Dirección de Sanidad del Ejército se le valore clínicamente y se le brinden los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios para ser tratado por las enfermedades catastróficas que sufre y secuelas sobrevinientes derivadas de las mismas.

Que una vez valorado se le expidan los conceptos médicos y sea citado a Junta Médico-Laboral definitiva, teniendo en cuenta los conceptos médicos de los galenos de la ESE Hospital de Granada Meta. b. Que se autoricen pasajes para el accionante y un acompañante cada vez que el tratamiento lo requiera, debido a lo distante del sitio de su residencia con el Hospital Militar en Bogotá. c. Que se ordene el reintegro al servicio activo con el pago de sueldos causados, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tiene derecho desde la fecha en que fue dado de baja y sin solución de continuidad.

III. TRÁMITE Mediante auto del 21 de septiembre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó correr el traslado de rigor. Oportunamente, la Dirección de Sanidad manifestó que existe registrada la práctica de la Junta Médico Laboral N°27965 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció el 44.92% de la disminución de la capacidad médico laboral; que igualmente se pronunció el Tribunal Médico Laboral ratificando las conclusiones de la JML, en la cual se evaluaron las patologías de Medicina Interna, Neumología, oftalmología y ortopedia.

Que no hay prueba fehaciente que se le esté causando un perjuicio irremediable al actor. Que no se presenta un argumento que soporte la inobservancia del principio de inmediatez en el reclamo presentado por el petente, pues sólo hasta la fecha asegura estar sufriendo quebrantos de salud. Agregó, que considerando que al actor se le determinó una disminución de la capacidad laboral inferior al 75%, con lo cual no es posible el reconocimiento de una pensión por invalidez y por ende la prestación de los servicios de salud de manera vitalicia, sino por el contrario únicamente se hizo acreedor al pago de la correspondiente indemnización y por eso no concurren en él la calidad de afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud Militar y Policial, carece del derecho a reclamar la asistencia médica que demanda.

Por su parte, la Sección Jurídica del Ejército Nacional señaló, en síntesis, que el acto administrativo de retiro tiene fecha de 9 de septiembre de 2009, es decir después de casi dos años de haberse producido la decisión de la administración, pretende el accionante atacar un pronunciamiento que goza de presunción de legalidad, aduciendo un perjuicio inminente y un daño irremediable.

Concluyó, que la acción de tutela no es la llamada a otorgar las pretensiones del actor al no tener legitimidad para actuar, no contar con el principio de inmediatez y solicitar se dé un efecto retroactivo de la Jurisprudencia. IV. DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante fallo del 4 de octubre de 2011, se puso fin a la primera instancia negando el amparo deprecado, tras advertir que le asiste razón a la accionada frente al principio de inmediatez, por cuanto el acto administrativo, Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército N°1577 del 30 septiembre de 2009, por la cual se ordenó su retiro del servicio activo por disminución de su capacidad laboral, le fue notificada el día 10 de octubre de 2009, pero tan solo hasta el día 20 de septiembre de 2011, se radicó en la oficina de reparto la acción de tutela.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte actora, la impugnó, para lo cual advirtió, que se zanjó la discusión por la línea del menor esfuerzo, es decir, declarando la improcedencia de todas las peticiones por falta de inmediatez, sabiendo que se trata de enfermedades cuyas secuelas últimamente han ido apareciendo en la humanidad y psiquis del soldado accionante, a consecuencia de las heridas recibidas en combate con el enemigo.

V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, una vez revisada la demanda de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado se debe revocar, en aras de proteger el derecho a la salud, por las siguientes razones: En primer término, es preciso señalar que no se advierte falta de inmediatez en el ejercicio del amparo constitucional, respecto del derecho a la salud, como si ocurre con los demás derechos reclamados, y esto encuentra su fundamentó en que el servicio asistencial en salud, mientras un paciente se encuentra enfermo o padece alguna lesión, es de carácter continuo e ininterrumpido; por ello, frente a su ausencia no es predicable el presupuesto de la inmediatez.

Así las cosas, con relación a la continuidad en la prestación de los servicios de salud de manera real y efectiva al señor PEDRO ELÍAS ROJAS CARREÑO, se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; pero excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

Dicha sentencia, señala 3 situaciones en que el Estado garantizará a los ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social, así: “…. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar [20]. El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio [21]; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo [22]; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía [23]. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida [24].

Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución…” De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares suministrar de manera inmediata, al señor PEDRO ELÍAS ROJAS CARREÑO, la atención médica integral, necesaria para la recuperación de su salud, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas del las lesiones sufridas en servicio activo.

En consecuencia, habrá de revocarse el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-. SE REVOCA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por PEDRO ELÍAS ROJAS CARREÑO contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD.

SEGUNDO. - TUTELAR el derecho a la salud, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad suministre de manera inmediata, al señor PEDRO ELÍAS ROJAS CARREÑO, la atención médica integral, necesaria para la recuperación de su salud, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas del las lesiones sufridas en servicio activo.

TERCERO. - NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. CUARTO.-. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO