CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35443 Acta No.39 Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por Diomedes Piñeros Roa contra el fallo del 3 de octubre de 2011 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra el Ministerio de la Protección Social, la Superintendencia de Sociedades, el Instituto de Seguros Sociales y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria.

ANTECEDENTES El recurrente promovió acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. Relató que cuenta en la actualidad 53 años de edad, laboró para la Flota Mercante Grancolombiana más de 10 años entre el 19 de julio de 1979 y el 5 de junio de 1990, sin que la empresa le cotizara al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; ante la incertidumbre de quién asumiría su derecho pensional elevó peticiones al Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y a la Superintendencia de Sociedades, esta última entidad señaló que la inclusión en el cálculo actuarial debía realizarla el liquidador de la Compañía, sin embargo él afirmó que las personas que laboraron en dicha empresa antes del 1º de abril de 1994, no tenían derecho a ser incluidos en el cálculo actuarial; a su vez el Ministerio accionado le dijo que la competencia para conocer de la petición correspondía a la Superintendencia de Sociedades, por encontrarse la empresa en liquidación obligatoria, y el Seguro Social le informó que dió traslado de su solicitud a la Compañía de Inversiones con el fin de que efectuara el cobro coactivo; manifestó que no figuró en el cálculo actuarial, pese a que laboró por más de 10 años; que la obligación pensional subsiste y está a cargo de la empresa.

Por lo anterior solicitó tutelar sus derechos fundamentales; en consecuencia se “ordene al Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en liquidación obligatoria y a la Superintendencia de Sociedades incluirme en el cálculo actuarial de la Compañía; al Ministerio de la Protección Social exigir las garantías de que habla el numeral 6º del Artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, y al Seguro Social ordenar de inmediato el cobro coactivo de dicho cálculo, y/o cuota parte, y/o bono pensional, como lo ordena el artículo 3º del Decreto 2677 de 1971”.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por auto de 26 de septiembre de 2011, avocó el conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folios 69 y 70). El Coordinador del Grupo de Trámites Societarios de la Superintendencia de Sociedades señaló que no es de su competencia la elaboración del cálculo actuarial, tampoco la supervisión, consecución o validación de informaciones relacionadas con historias laborales; que su actividad en cuanto al trámite que se adelanta, corresponde a una exigencia tributaria; pidió rechazar la solicitud de tutela teniendo en cuenta que la entidad, como ente administrativo de supervisión, únicamente aprueba el cálculo actuarial de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. en Liquidación Obligatoria (folios 77 a 92).

El Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. expresó que no ha incurrido en omisión alguna por no haber afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales, pues para el momento en que se extinguió el vínculo laboral, la entidad de seguridad social no había extendido su cobertura respecto de los trabajadores de mar, luego no tiene porque asumir el cálculo actuarial que se pretende en la tutela, que al accionante no se le ha causado ningún perjuicio irremediable y solicita la declaratoria de improcedencia de la tutela (folios 93 a 99).

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de la Protección Social expresó que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante por haber actuado dentro de sus competencias legales para la normalización de los pasivos pensionales a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, reclamó la declaratoria de improcedencia de la solicitud de tutela.

En sentencia del 3 de octubre de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó el amparo solicitado; luego de referirse a que la Corte Constitucional ha determinado unos requisitos para promover la acción como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, dijo que no se acreditó el referido perjuicio que ponga al accionante en estado de indefensión, que justifique la resolución por vía de tutela; en cuanto a la existencia de otro medio de defensa, copió el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y expresó “se concluye con meridana claridad que la situación puesta a consideración de esta Colegiatura, se circunscribe a lo estipulado en la causal 1º de la norma transcrita, otorgándole un carácter de improcedente a la tutela … es clara la falta de idoneidad que presenta esta acción constitucional ya que el juez constitucional no puede usurpar las funciones propia del juez natural, en este caso el juez de lo ordinario, primero, porque se estaría pretermitiendo la instancia correspondiente y segundo porque como se ha venido repitiendo, este mecanismo constitucional es de carácter residual y subsidiario” (folios 126 a 133).

El accionante impugnó la anterior decisión; ratificó lo expuesto en el escrito inicial y solicitó revocar el fallo impugnado; insiste en que se le están vulnerando sus derechos fundamentales, pide la revocatoria de la decisión (folios 154 a 158). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en principal y, segundo, cuando existiendo se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En este asunto, lo pretendido por el impugnante es el cálculo actuarial que corresponde al tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., que se encuentra en discusión respecto de la cobertura de los trabajadores de mar; sin embargo, tales peticiones resultan inviables pues la acción de tutela no fue constituida como instancia adicional para suplir controversias que deben adelantar a través del proceso respectivo ante la autoridad judicial correspondiente, el interesado puede acudir a la acción ordinaria respectiva para solicitar un pronunciamiento del funcionario, sobre la obligación de la entidad; precisamente, el numeral 1º del Art. 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales.

El actor manifestó acudir a la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; ha entendido la Corte que el citado perjuicio es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado, debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable; tales condiciones no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que demuestre estas condiciones; como se dijo anteriormente el presunto derecho que reclama debe ser debatido por la vía judicial establecida para ello.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 9