CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35421 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 35421 Acta No. 39 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró ISABEL SUSANA PULGARÍN ARRUBLA, como agente oficiosa de su esposo el señor FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ HINCAPIÉ contra la E.P.S. COMFENALCO ANTIOQUIA, FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE PAÚL DE MEDELLÍN, CENTRO CARDIOVASCULAR COLOMBIANO CLÍNICA SANTA MARÍA DE MEDELLÍN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el señor FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ HINCAPIÉ está vinculado al régimen contributivo en la E.P.S. COMFENALCO. 2. Que el señor RODRÍGUEZ HINCAPIE desde los 12 años presentaba problemas de riñón, por lo que la enfermedad persistió y el 16 de abril de 2006, fue hospitalizado en la Clínica Bolivariana de Medellín, entre otras. 3.

Que fue diagnosticado con insuficiencia renal crónica terminal, anemia, hipertensión e insuficiencia cardiaca; que debido al deterioro de su estado de salud requiere un trasplante de corazón y riñón, ordenado por los médicos tratantes y por las entidades prestadoras del servicio de salud. 4. Que el Centro Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María establece que el trasplante de corazón y riñón no se debe realizar de manera separada por lo que es necesario efectuar el trasplante simultaneo. 5.

Que el Centro Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María señala que no puede practicar el procedimiento doble de corazón y riñón, porque no tiene habilitado el servicio de trasplante de riñón, lo mismo aduce el Hospital San Vicente de Paul, que no puede realizar el procedimiento de trasplante doble, porque no tiene habilitado el servicio de trasplante de corazón. 6.

Que por lo anterior la E.P.S. lo remitió a la ciudad de Bogotá siendo internado en el Hospital San Ignacio de esta ciudad, entidad que realizó los exámenes de protocolo para incluirlo en la lista de espera y practicar el trasplante. 7. Que el señor no cuenta con los recursos suficientes para su manutención en la ciudad de Bogotá y que su salud ha empeorado por no tener una adecuada alimentación y por no estar hospitalizado. 8.

Que no ha sido posible el suministro oportuno de los medicamentos. 9. Que las entidades que le han negado el servicio a fin de realizar el trasplante de manera simultánea, son hospitales que se encuentran registrados en el registro especial de prestadores de servicio de salud en la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, y que la situación que plantean no es cierta, porque el Decreto 1011 de 2006, estableció la posibilidad de realizar los procedimientos simultáneos, sólo en casos excepcionales como éste; por tanto las entidades accionadas deben responder solidariamente por la falla, falta, lesión, enfermedad, e incapacidad que se generaron en la prestación de los servicios de salud, por haber transcurrido más de 10 años, sin aplicar el trasplante de riñón lo que afectó otros órganos y deterioró gravemente su salud.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES Solicita la accionante para protección de los derechos fundamentales invocados, que se le den a la E.P.S. COMFENALCO las siguientes órdenes: a. Que en el término de las 48 horas practiquen el procedimiento quirúrgico doble de trasplante cardíaco y renal ordenado por los médicos tratantes, tal y como consta en la historia clínica. b. Que efectúen el traslado del Hospital San Ignacio de Bogotá hacia el Centro Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María para que éste practique, dentro del término de las 48 horas, el procedimiento Quirúrgico Doble de Transplante Cardíaco y Renal. c. Que se suministren todos los medicamentos incluidos o no incluidos en el POS, en la cantidad y periodicidad que ordenen los médicos tratantes, incluso sin contar con el concepto previo del Comité Técnico Científico, como lo dispone la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008. d. Que la atención en salud al señor RODRÍGUEZ HINCAPIÉ se preste en forma integral oportuna y continuada, sin más omisiones y retrasos que afecten su vida, salud e integridad. e. Que se cancelen todos los gastos de transporte del Hospital Universitario San Ignacio, hasta el Centro Cardiovascular Colombiano, Clínica Santa María de Medellín. f. Que se ordene al Hospital San Ignacio, en el caso de que el Ministerio de la Protección Social no autorice la realización del procedimento que requiere el paciente, disponer de todo lo necesario para que en el término de las 48 horas, practique el Procedimiento Quirúrgico Doble de Trasplante Cardíaco y Renal y le suministre los medicamentos ordenados por los médicos tratantes, así como el alojamiento y la manutención en la ciudad de Bogotá dadas sus precarias condiciones económicas.

Así mismo, requiere que se le den a las otras entidades accionadas las siguientes órdenes: Al ministerio de la Protección Social: Que autorice practicar el procedimiento de trasplante requerido en el Centro Cardiovascular Colombiano Clínica Santa María de Medellín, con ayuda del equipo interdisciplinario de la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl. Al FOSYGA: Que reembolse a la E.P.S. los gastos que realice en el cumplimiento de esta tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T- 760 de 2008 y 480 de 1997 III.

TRÁMITE Mediante auto del 27 de septiembre de 2011, Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín admitió la acción de tutela; y ordenó correr el traslado de rigor. Oportunamente, la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paúl señaló que no pueden realizar el procedimiento requerido, porque no han tenido autorización oficial por parte del Instituto Nacional de Salud, para que sus cirujanos cardiovasculares sean inscritos y autorizados para la práctica de estos procedimientos.

Que el trasplante de riñón si se puede practicar en el Hospital, pero la patología cardíaca que presenta, exige la intervención de un grupo multidisciplinario de especialistas que el Hospital no puede ofrecer por las razones expuestas. La Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia solicitó ser exonerada por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios requeridos por personas afiliadas al régimen contributivo o a regímenes especiales.

Por su parte, el Ministerio de la Protección Social manifestó que el trasplante de corazón y autotransplante renal se encuentran incluidos en el POS y deben ser realizados por parte de la EPS al paciente, sin posibilidad de recobro al FOSYGA. Agregó, que la finalidad de los copagos y de las cuotas moderadoras es financiar y regular la utilización del servicio de salud, por lo que solicita negar este punto, toda vez que el servicio solicitado no se encuentra dentro de los excluidos de la cancelación del copago.

Que en el caso de acceder a tratamientos futuros se desvirtuaría la naturaleza residual de la acción de tutela. Finalmente, la EPS-COMFENALCO indicó que ha autorizado y prestado de manera oportuna la totalidad de los servicios requeridos por el accionante, en lo relacionado con su diagnóstico. Añadió, que el motivo por el cual el doble trasplante de corazón y riñón no se pudo realizar en la ciudad de Medellín, fue porque el Centro Cardiovascular expresó que no podía realizar el trasplante de riñón y la Fundación San Vicente de Paúl manifestó que no puede hacer el trasplante de corazón. Por lo tanto la única ciudad en la cual realizaban el tratamiento doble es Bogotá, donde la IPS Hospital Universitario San Ignacio ya efectuó y terminó la fase de estudio pretransplante y está a la espera de un donante.

Mientras tanto la EPS le presta y da la manutención, por lo que no se le vulnerado ningún derecho fundamental. Por último, establece que realizar la cirugía en 48 horas es imposible, y más si se trata de una cirugía doble, corazón y riñón, por las dificultades que requiere la búsqueda y hallazgo de un donante compatible para los dos órganos. IV.

DECISION DE INSTANCIA Mediante fallo del 6 de octubre de 2011, se puso fin a la primera instancia concediendo el amparo deprecado, para lo cual, entre otros ordenó: “ PRIMERO: TUTELAR los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida del señor FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ HINCAPIE.… y en consecuencia ORDENAR al Hospital UNIVERSITARIO SAN IGNACIO DE BOGOTÁ, que en término de 48 horas realice el procedimiento quirúrgico doble trasplante Cardíaco y Renal, que deberá ser asumido por la E.P.S. COMFENALCO, con el correspondiente tratamiento integral tanto POS como NO POS, incluyendo los gastos manutención y transporte que se requieran para garantizar una adecuada atención de la salud del accionante.

SEGUNDO: En el evento de que a criterio médico no exista la posibilidad de realizar el procedimiento quirúrgico requerido al paciente dentro de las 48 horas, se ORDENARÁ al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que en el término de dos (2) días, autorice el procedimiento quirúrgico doble de trasplante Cardíaco y Renal, en el Centro Cardiovascular Santa María de Medellín, con el traslado y ayuda del equipo de trasplantes Renal de la Fundación San Vicente de Paúl; costos de traslado procedimiento y tratamiento integral que deberá ser asumido por la E.P.S. COMFENALCO…” V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, la impugnó, para lo cual manifestó que efectivamente el Hospital tiene habilitados los programas de Trasplante Cardíaco y Renal, pero que no obstante lo anterior, no es viable realizar dichos procedimientos en el término de 48 horas por las siguientes razones: -Que el señor Rodríguez pertenece al grupo sanguíneo A+, y por lo tanto para realizar el trasplante de los dos órganos deben tener un donante cadavérico que sea compatible con el receptor de los órganos, que por estadísticas el grupo sanguíneo A, no es el más frecuente en disponibilidad, ya que existe mayor frecuencia de aparición de donantes en el grupo sanguíneo O. -Que el paciente hace parte de una lista de espera de donantes, que se encuentra reglamentada por el Instituto Nacional de Salud, la cual es una base de datos necesarios para poder decidir, ante un órgano concreto disponible el receptor más adecuado. -Que le fueron practicados todos los estudios pretransplante y no posee contraindicación para el mismo; que no obstante lo anterior se carece de los injertos mencionados y no es posible determinar a ciencia cierta que en un lapso de 48 horas se pueda realizar la intervención, ya que depende de situaciones sobre las cuales carece de manejo, como lo es el hecho de que aparezca un donante que cumpla con las características necesarias y requeridas por el receptor. -Que la donación de riñón y de corazón deben ser del mismo donante el cual debe pertenecer a la ciudad donde se practique el procedimiento en atención al tiempo de espera para realizar el trasplante.

Lo anterior para disminuir el riesgo de muerte y pérdida de los injertos. -Que en este momento el paciente se encuentra hospitalizado en ese centro asistencial en la Unidad de Cuidados Intensivos y su indicación médica ha mejorado en relación con el diagnóstico. -Que con respecto a la solicitud de traslado a otra ciudad no tiene competencia para pronunciarse al respecto. -Que dadas las anteriores precisiones reiteran que seguirán brindando la atención requerida por el paciente y en la medida en que los supuestos de facto se cumplan para la realización del procedimiento ordenado por el Despacho.

De otra parte, la accionante presentó escrito donde solicita no tener cuenta las razones expuestas por el Hospital Universitario San Ignacio, pues según averiguaciones que ha realizado todos los días hay donantes. Que todos los pacientes requieren estar en lista de espera previo a la realización del procedimiento, pero que hace rato debieron haber trasplantado los riñones de su esposo y no exponerlo al riesgo de perder su vida.

Que dada la condición de salud de su esposo es prioridad conseguir los órganos a la mayor brevedad posible para trasplantarlo. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, y se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, pretende la accionante, entre otros, que por esta vía se ordene a las entidades accionadas efectuar a su esposo el procedimiento quirúrgico, recomendado por los médicos tratantes, que corresponde al doble trasplante cardíaco y renal, pues debido a la falla en la prestación de los servicios médico - asistenciales, han transcurrido más de 10 años, sin aplicar el trasplante de riñón, lo que ocasionó que se afectaran otros órganos y se deteriora gravemente su salud, corriendo peligro su vida.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho a la salud, por sí solo, es un derecho fundamental, sin necesidad de determinarlo por simple conexidad como ocurría en el pasado frente a la vida o la dignidad humana, lo que implicaba que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carecía de autonomía, derivaba su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. (ver T-760 de 2008).

También ha explicado esta Sala de la Corte que la seguridad social, es considerada un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado. En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, se constituye en un derecho fundamental, que por la trascendencia de sus alcances, cuando no se presta de manera oportuna un tratamiento médico, como en este caso, que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, resulta procedente el amparo constitucional En el caso de marras es claro que se debe proteger el derecho a la salud del señor FABIO ALBERTO RODRIGUEZ HINCAPIÉ, que se encuentra gravemente deteriorado, por la falta del procedimiento quirúrgico recomendado por los médicos tratantes, como bien lo asentó el Tribunal, pues de la documental obrante en el proceso, historia clínica y demás valoraciones médicas (folios 7 a 196), se advierte que el paciente sufre insuficiencia renal terminal, insuficiencia cardíaca congestiva, anemia e hipertensión, entre otras enfermedades crónicas y que se recomienda como tratamiento trasplante renal y cardíaco simultáneo, sin que a la fecha se hayan realizado.

No obstante lo anterior, se advierte que los argumentos expuestos por el Hospital impugnante son razonados, cuando señala que no es viable efectuar el procedimiento de trasplante doble en el término de 48 horas, ya que la realización del mismo depende de la existencia de un donante que sea compatible con el receptor. De acuerdo con lo anterior es viable modificar la sentencia impugnada en su parte resolutiva, numeral primero, únicamente respecto del plazo de las 48 horas en los siguientes términos: ORDENAR al Hospital UNIVERSITARIO SAN IGNACIO DE BOGOTÁ, que en el término de 48 horas inicie y lleve a cabo todas las gestiones que sean necesarias para realizar de manera efectiva y prioritaria el procedimiento quirúrgico doble trasplante Cardíaco y Renal al señor FABIO ALBERTO RODRIGUEZ HINCAPIÉ. Con la advertencia que debe ser en el menor tiempo posible e inmediatamente exista un donante compatible con el paciente, deberá proceder a efectuar dicho procedimiento.

Ahora bien, cabe resaltar que de la documental obrante en el expediente, se evidencia que el señor FABIO ALBERTO RODRÍGUEZ HINCAPIÉ, se encuentra actualmente internado en el Hospital UNIVERSITARIO SAN IGNACIO DE BOGOTÁ, centro hospitalario que ha manifestado que efectivamente tiene habilitados los programas de Trasplante Cardíaco y Renal y que puede efectuar el procedimiento una vez estén disponibles los injertos.

De donde se colige, que es viable la ejecución del tratamiento médico requerido al paciente en este centro asistencial, siendo inconveniente en este momento el traslado a otra entidad asistencial de salud. En consecuencia, se revocará el numeral segundo de la decisión impugnada que señaló: “ En el evento de que a criterio médico no exista la posibilidad de realizar el procedimiento quirúrgico requerido al paciente dentro de las 48 horas, se ORDENARÁ al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, que en el término de dos (2) días, autorice el procedimiento quirúrgico doble de trasplante Cardíaco y Renal, en el Centro Cardiovascular Santa María de Medellín, con el traslado y ayuda del equipo de trasplantes Renal de la Fundación San Vicente de Paúl…,” para dejarlo sin efecto.

Así las cosas, se impone modificar el fallo impugnado respecto del numeral primero de su parte resolutiva, que refiere al término para realizar el trasplante; y revocar el numeral segundo antes referido de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-.

MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva del fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela instaurada por ISABEL SUSANA PULGARÍN ARRUBLA, como agente oficiosa de su esposo el señor FABIO ALBERTO RODRIGUEZ HINCAPIÉ contra la E.P.S. COMFENALCO ANTIOQUIA, FUNDACIÓN HOSPITALARIA SAN VICENTE PAÚL DE MEDELLÍN, CENTRO CARDIOVASCULAR COLOMBIANO CLÍNICA SANTA MARÍA DE MEDELLÍN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SECRETARIA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUÍA, únicamente en cuanto al plazo de las 48 horas concedidas para efectuar el procedimiento en los siguientes términos: ORDENAR al Hospital UNIVERSITARIO SAN IGNACIO DE BOGOTÁ, que en el término de 48 horas inicie y lleve a cabo todas las gestiones que sean necesarias para realizar de manera efectiva y prioritaria el procedimiento quirúrgico doble trasplante Cardíaco y Renal al señor FABIO ALBERTO RODRIGUEZ HINCAPIÉ. Con la advertencia que debe ser en el menor tiempo posible e inmediatamente exista un donante compatible con el paciente deberá proceder a efectuar dicho procedimiento.

SEGUNDO. - REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva decisión impugnada, para dejarlo sin efecto. TERCERO.- SE CONFIRMA en todo lo demás el fallo impugnado. CUARTO.- NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. QUINTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO