CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35377 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35377 Acta No. 38 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por EMSSANAR E.S.E. contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió el señor Luís Ramiro Palomares, en su condición de agente oficioso de la señora Zuli Adriana Hurtado Sevillano, contra la recurrente y contra la Secretaría Departamental del Valle del Cauca, la Secretaría de Salud del Municipio de Cali y el Ministerio de Protección Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Luís Ramiro Palomares solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Zuli Adriana Hurtado Sevillano a la salud, la vida y la integridad personal, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al no garantizarle la realización de los procedimientos médicos que requiere para el restablecimiento de su salud.

Señaló que la señora Zuli Adriana Hurtado Sevillano se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud con EMSSANAR E.P.S. y que el 12 de septiembre de 2011 fue atendida por urgencias en el Hospital San Juan de Dios, por haber sido víctima de una bala perdida. Asimismo, que el médico tratante le ordenó la realización de una “tomografía lineal de columna, para poder extraerle el proyectil y poder extraerlo si es necesario.” No obstante, agregó, la EPS EMSSANAR no autorizó la realización del procedimiento, por no estar incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

Indicó también: “Han pasado ya varios días y no han solucionado su situación y está corriendo peligro su vida que cada día desmejora, le está afectando su salud y su calidad de vida.” Pidió, como consecuencia de lo anterior, que se disponga el amparo de los derechos fundamentales de la paciente y que “(…) se le brinde toda la ATENCIÓN INTEGRAL, para el tratamiento requerido, hasta su recuperación.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 21 de septiembre de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Ministerio de la Protección Social arguyó que la responsabilidad de la prestación de los servicios médicos requeridos recae sobre la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliada la paciente y que los costos deben ser asumidos por la entidad territorial respectiva, en caso de que no se encuentren incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

En tal orden, pidió que se negara la procedencia de la acción de tutela en su contra, así como cualquier posibilidad de que los costos sean recobrados ante el FOSYGA. EMSSANAR E.S.S. explicó que el procedimiento requerido por la actora se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, por lo que, de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. 005 de 2009, debe ser cubierto por la Secretaría de Salud Departamental del Valle, a través de la Red Pública o Privada que tenga contratada.

En virtud de ello, sostuvo, por tratarse de servicios no incluidos en el POS-S, le informó a la usuaria la posibilidad de acudir ante al Secretaría de Salud Departamental, a través de un formato diseñado para tales efectos. Precisó que “[c] on las argumentaciones realizadas por la Secretaría de Salud Departamental del VALLE, a los diferentes Despachos Judiciales es que la EPS-S., preste el servicio NO POS-S y recobre, argumentación que está lejos de la realidad, pues al momento de realizar el respectivo recobro, no devuelven los recursos, por lo tanto nuestra organización vía tutela tiene que sacar del poco recurso para el POSS y utilizarlo en el cubrimiento de la prestación de servicios de salud NO POS-S, situación que, está llevando a colapsar el sistema de Salud del Régimen Subsidiado, pues el citado Ente Territorial no ha reembolsado los recursos a nuestra organización.” La Secretaría de Salud del Municipio de Cali adujo que la entidad EMSSANAR es quien tiene la competencia para autorizar la realización de los procedimientos requeridos y que la eventual responsabilidad territorial en este caso es del Departamento del Valle y no del municipio, por lo que debía negarse la procedencia de la acción de tutela en su contra.

La Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca refutó su responsabilidad en el costo de los procedimientos médicos reclamados por la actora, en virtud de que, afirmó, tales servicios corresponden a la especialidad médica de ortopedia y traumatología, que se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y, por lo mismo, debe ser asumida por EMSSANAR E.S.E., sin derecho a recobro alguno. El Tribunal profirió fallo el 30 de septiembre de 2011, en el que amparó los derechos fundamentales de la actora y le ordenó a la EPS-S EMSSANAR E.S.E. “(…) disponga la práctica de la “TOMOGRAFÍA LINEAL DE COLUMNA POR SEGMENTO AGREGAR” requerido por la accionante, advirtiéndole que deberán continuar prestando los servicios en forma integral, incluidos los procedimientos, medicamentos y tratamientos que en el futuro requiera la accionante, advirtiéndole que debe responder por el cumplimiento exacto de la orden aquí impartida so pena de las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.” Dispuso también: “AUTORIZAR a la EPS-S EMSSANAR ESS para que repita contra el Estado, a través de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, con el fin de recuperar el 50% de los gastos en que incurra y que legalmente no le corresponda asumir por el cumplimiento del fallo de tutela, siempre y cuando dichos gastos correspondan a procedimientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POSS-.” Dicha decisión fue impugnada por EMSSANAR E.S.E., quien adujo, para tales efectos, que la actora debía pedir la autorización de los procedimientos médicos que requiere ante la Secretaría Departamental del Valle del Cauca.

Afirmó también que la entidad ha venido dando cumplimiento a la sentencia T 760 de 2008, pero que las entidades territoriales no le han dado cumplimiento a sus obligaciones de pago frente a los recobros, lo que la ha conducido a una crisis financiera. Criticó, asimismo, la orden de tratamiento integral dada por el Tribunal, pues, en su concepto, no puede ser indeterminada, de forma tal que se constituya en un “cheque en blanco”.

Reclamó, por último, que se le autorizara para recobrar el 100% de los costos de procedimientos no incluidos en el POS-S y no sólo el 50%. II. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta el alcance de la impugnación presentada, la Corte debe partir de los siguientes presupuestos, que no son materia de discusión: i) La señora Zuli Adriana Hurtado Sevillano requiere con urgencia el procedimiento de “TOMOGRAFÍA LINEAL DE COLUMNA (CERVICAL, TORACCICA O LUMBAR)”, que fue ordenado por su médico tratante (fl. 4), so pena de que se afecte en forma grave su salud y su integridad física. ii) Dicho procedimiento fue negado por EMSSANAR E.S.E. por no encontrarse incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (fl. 5), pero no se opuso alguna razón científica o técnica que desvirtuara la necesidad del procedimiento, para preservar la vida de la paciente. iii) Con el trámite y resultado de la acción de tutela fue aceptado que el procedimiento descrito en líneas anteriores no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado y, en tal sentido, la financiación debe ser asumida por la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, a quien le fue impuesto el recobro y quien no propuso impugnación. iv) Ni la paciente ni su familia cuentan con los recursos económicos necesarios para asumir el costo del procedimiento que se requiere, por lo que no les puede ser trasladada dicha carga.

Planteadas así las cosas, la Corte debe aclarar, en primer término, que el Tribunal no desconoció la responsabilidad que recae sobre el Departamento del Valle del Cauca y, para tal efecto, adujo: “Como la accionante está clasificada dentro del Nivel II de atención, la dirección y prestación de los servicios de salud en su caso corresponde suministrarlos al Departamento del Valle del Cauca por intermedio de la Secretaría de Salud, debiendo la EPS-S EMSSANAR practicar el procedimiento requerido por la accionante y repetir lo pagado contra el Estado a través de dicha entidad territorial”.

Con ello, se insiste, no se niega la responsabilidad del ente territorial, pero se asume de manera razonable que es a la Empresa Promotora de Salud a la que se encuentra afiliada la paciente a quien corresponde autorizar los procedimientos y, luego de ello, recobrar los valores sufragados en procedimientos o medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, teniendo en cuenta, para este caso, la gravedad del estado de salud de la actora y la urgencia con la que requiere del procedimiento.

La propia EMSSANAR E.S.E. señala en este punto que “(…) en el evento que el requerimiento médico constituya una urgencia y/o emergencia médica manifiesta la IPS o ESE que suministra la atención médica al paciente, debe asegurar el tratamiento de manera inmediata; y después realizar el recobro a quien corresponda.” (fl. 100). Esto es que, ante el grave estado de salud de un paciente, no resulta razonable someterlo a procedimientos administrativos que suspenden los tratamientos médicos y que pueden redundar en una grave afectación de su salud y su integridad física.

Dicha obligación de las empresas promotoras de salud fue prevista también por la Corte Constitucional en la sentencia C 463 de 2008, de acuerdo con la cual “(…) los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. ” (negrillas fuera de texto).

Ahora bien, precisada la obligación de prestación de los servicios por parte de EMSSANAR, así como la posibilidad de recobro frente a la Secretaría de Salud del Departamento, por procedimientos o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, la Corte debe advertir que el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011 derogó expresamente el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, que preveía el reparto de la responsabilidad en el cubrimiento de los servicios no incluidos en el POS entre EPS y entidades territoriales, y que redundaba en que las primeras solo pudieran recobrar el 50% del valor de los servicios no incluidos en el POS cuando no le dieran trámite oportuno a la solicitud de suministro.

En ese sentido, se modificará la providencia impugnada en este punto, para en su lugar facultar a EMSSANAR para recobrar el 100% de los costos de procedimientos, tratamientos y medicamentos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. Por último, en lo que tiene que ver con la orden de tratamiento integral, la Corte considera preciso aclarar, que los tratamientos, procedimientos y medicamentos que requiera la actora y sobre los cuales recae la orden de tratamiento integral, deben estar directamente relacionados con la patología que actualmente padece “traumatismos del tórax” (fl. 4), cuya inclusión o exclusión del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado deberá ser analizada por la EPS-S EMSSANAR, de acuerdo con la normatividad vigente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Modificar el numeral segundo del fallo impugnado, con el fin de aclarar que los tratamientos, procedimientos y medicamentos que requiera la actora y sobre los cuales recae la orden de tratamiento integral, deben estar directamente relacionados con la patología que actualmente padece “traumatismos del tórax” (fl. 4), cuya inclusión o exclusión del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado deberá ser analizada por la EPS-S EMSSANAR, de acuerdo con la normatividad vigente. 2.- Modificar el numeral tercero del fallo impugnado, para en su lugar facultar a la EPS-S EMSSANAR para recobrar el 100% de los costos de procedimientos, tratamientos y medicamentos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. 3.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE