CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35291 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35291 Acta No. 36 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Oscar Enrique Santos García contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 28 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander.

I.

ANTECEDENTES El señor Oscar Enrique Santos García solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, mínimo vital, debido proceso y favorabilidad, que consideró desconocidos por la autoridad accionada en el desarrollo del concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005. Narró, para tal efecto, que ha prestado sus servicios como Celador Código 477 Grado 03, en provisionalidad, desde el 7 de noviembre de 1989.

Igualmente, que participó en el proceso de selección organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005 y superó todas las pruebas a las que fue sometido. Indicó que, luego de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008, las entidades territoriales estaban en la obligación de reportarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil la oferta de empleos vacantes, teniendo en cuenta la diferencia de grupos creada en función de los cargos que vienen siendo ocupados por personas que fueron beneficiarias del acto legislativo y las que tienen la condición de prepensionados.

No obstante, agregó, la Secretaría de Educación Departamental “(…) no envió el reporte de Oferta Pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de los cargos en vacancia definitiva que estuvieron cobijados por el acto legislativo. Frente a esta circunstancia, la CNSC, no pudo detectar que esos cargos tenían esa condición y derecho debidamente reglamentado y por consiguiente no los estableció en el grupo 2, como corresponde.” Precisó que “[t] odo este procedimiento ha llevado a que en este momento la CNSC, no me permita inscribirme en la oferta de empleos de la entidad territorial a la cual pertenezco, siendo que he aprobado todas las pruebas y las exigencias en las que se me ha permitido participar, pues por una actuación errada y omisiva de la administración territorial, la CNSC me induce a inscribirme en una entidad territorial diferente a mi entorno familiar, perjudicándome gravemente, ocasionándome agravio injustificado y perjuicio irremediable pues abandono mi familia, sin posibilidad de atender mis responsabilidades, por el hecho de inscribirme en un sitio distante.” Adujo, en ese sentido, que por la conducta de las autoridades accionadas se había visto obligado a inscribirse en un cargo vacante de la ciudad de Bucaramanga.

Con fundamento en lo anterior, pidió que se le ordenara a las entidades accionadas que “(…) se permita actualizar la oferta pública de empleos de la entidad territorial accionada, se me permita escoger empleo en la convocatoria 01 de 2005, para continuar en la convocatoria, hasta cuando se culmine el proceso de la convocatoria 001 de 2005, y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo al cual estoy aspirando por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).” La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de septiembre de 2011 y requirió a las autoridades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil arguyó que la acción de tutela resulta improcedente, debido a su carácter excepcional y subsidiario y por el desconocimiento del principio de inmediatez. Explicó las fases en las que se ha venido desarrollando el concurso de méritos organizado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005 y recalcó que el mismo ha sufrido varias modificaciones, por cuestiones que no son de su responsabilidad, como la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008.

Expresó también que el diseño y la conformación de la Oferta Pública de Empleos fue realizada de conformidad con la información que le fue remitida por cada entidad nominadora, en este caso, por la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander y que al verificar las bases de datos “(…) se pudo establecer que la accionante fue reportada como eventualmente cobijada por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, pero no fue asociada a ningún código de empleo.

Por lo que el empleo 11899 no hizo parte del Segundo Grupo de la OPEC. ” Asimismo que “(…) toda vez que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER nunca reportó el empleo que la accionante desempeña en provisionalidad, a través del aplicativo estrictamente diseñado para tal fin, omitió por tanto una obligación que era de su exclusiva responsabilidad hacerlo. ” (negrillas y subrayado original).

La Secretaria de Educación Departamental de Norte de Santander manifestó que había cancelado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil el costo del reporte de todos los cargos que se encuentran vacantes en la institución y negó las afirmaciones del actor, pues, sostuvo, los empleos si fueron reportados en la forma correcta. Estimó que la competencia para la administración y organización del concurso de méritos recae sobre la Comisión Nacional del Servicio Civil y que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, además de que no se demostró la posibilidad de que al actor se le cause un perjuicio irremediable.

El Tribunal profirió fallo el 28 de septiembre de 2011, en el que negó por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor, quien insistió en que se debe corregir la Oferta Pública de Empleos para que pueda optar por el cargo que desempeña. II. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a controvertir la legalidad de las decisiones emitidas por las entidades accionadas, por medio de las cuales se definió la planta de cargos vacantes en la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander y, con ello, la oferta de empleos que deben proveerse a través de la Convocatoria No. 001 de 2005.

En ese sentido, el actor controvierte las decisiones a través de las cuales se incluyó el cargo de Celador Código 477 Grado 03, que actualmente desempeña, dentro del Grupo I y no dentro del Grupo II, que corresponde específicamente a servidores que fueron beneficiarios del Acto Legislativo No. 01 de 2008, como es su caso. Siendo ello así, la acción de tutela resulta improcedente y debe confirmarse el fallo impugnado, pues no se puede a través de la misma controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ni declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

Lo anterior por razón de que existen otros mecanismos diseñados para tales fines, que no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de tutela, pues de lo contrario se daría pie a un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente al actor, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez de tutela no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una Oferta de Empleos dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, establecer en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante. Esa potestad, debe reiterarse, le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien, en su condición de organismo rector del concurso, puede determinar las fases y condiciones del proceso en forma autónoma y en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.

De otro lado, en segundo lugar, para la Corte la autoridad accionada no ha emitido alguna decisión que afecte directa y concretamente los derechos del actor en el interior del concurso de méritos, además de que la posibilidad de que acceda al cargo que actualmente desempeña constituye una mera expectativa, que no sólo depende de la oferta del cargo sino de su posición dentro del concurso y del cumplimiento de los requisitos establecidos para ello.

Resulta necesario recordar en este punto que no existe disposición alguna que obligue a las accionadas a garantizar el acceso de los concursantes a un determinado cargo, sino que existe un proceso de selección general que se ve mediado, posteriormente, por la escogencia que realice cada aspirante, en función de las vacantes que se encuentren disponibles.

Debe recalcarse además que la designación de servidores en provisionalidad es excepcional y se acaba legítimamente por el nombramiento en propiedad, de manera que el ejercicio del empleo provisional no genera derechos de carrera, ni mucho menos derechos adquiridos. En ese sentido, no existe una decisión que pueda ser catalogada como arbitraria, desproporcionada o contraria a los derechos fundamentales del actor y que, por ello, legitime la intervención especial del juez constitucional.

En todo caso, si se considerara que existe un derecho adquirido a participar por un cargo en particular y que existe una disposición de la accionada que quebranta dicha garantía, tal cuestión tampoco es de competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, por serlo del juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por ello mismo, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. En efecto, las reclamaciones del actor relativas a que, como producto del concurso de méritos, debió haber sido nombrado en un determinado cargo, de una ciudad específica, por merecer algunas prerrogativas, involucran un conflicto de naturaleza jurídica, que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

Tampoco se demostró en forma clara la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, que justificara la procedencia excepcional de la acción de tutela, como mecanismo transitorio, además de que no se puso de presente algún tipo de daño que no pueda encontrar remedio en las vías judiciales ordinarias puestas a disposición del actor.

Así, por ejemplo, el actor sigue activo en el concurso de méritos y optó libremente por uno de los cargos que se encuentran vacantes, de forma tal que su mínimo vital y los derechos que se puedan derivar del concurso de méritos se encuentran garantizados. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE