CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 35239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35239 Acta No.38 Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación presentada por Milton Alexis Leal Ardila, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011, por la Sala Civil – Familia – Laboral y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, dentro de la acción de tutela que instauró contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental.

ANTECEDENTES El recurrente promovió acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y móvil, al debido proceso y “al principio de favorabilidad”. Manifestó que fue vinculado el 22 de agosto de 2002, en provisionalidad, como Celador código 477 grado 03, debido a su nombramiento se inscribió a la convocatoria 01 de 2005 que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil; agotó todas las pruebas y obtuvo excelentes calificaciones en el proceso eliminatorio; en desarrollo de la fase II, las entidades territoriales debían reportar a la Comisión, la relación de los empleos de carrera en vacancia definitiva que existieran en la planta de personal para conformar la oferta pública de carrera; debido a las diversas modificaciones que se presentaron en la convocatoria y a efectos de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008, se expidió la Circular 048 y se ordenó reanudar el proceso de convocatoria; la Circular 054 de octubre de 2009 determinó consolidar y anunciar la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC en 3 grupos teniendo en cuenta las fechas de vinculación de los provisionales (vacancia definitiva del empleo) y la Comisión junto con la Procuraduría General de la Nación expiden la Circular 074 donde refiere la obligación de los representantes legales de las entidades públicas de reportar la oferta de empleos señalada; que con fundamento en la información enviada por las entidades territoriales se expide la Resolución 1600 de 2009 y se subdivide el grupo 1 en 3 etapas, de acuerdo con las fechas de la provisión de los cargos, “pero que por las averiguaciones que se encuentran en la página web de la CNSC, se detecta que la entidad territorial accionada SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, no envió el reporte de oferta pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de los cargos en vacancia definitiva” razón por la que no se pudieron detectar los cargos que no tenían provisión; manifestó que como la entidad territorial no envió la información solicitada, los puestos en vacancia definitiva provistos desde el 23 septiembre de 2004 hacia atrás no fueron tenidos en cuenta y los incluyó al parecer en una etapa diferente, lo que impidió a los participantes de la convocatoria pudieran escoger el empleo entre el 4 y el 15 de abril de 2011; expresó que todo este procedimiento administrativo ha llevado a que en este momento la CNSC, no le permita inscribirse en la oferta de empleos de la entidad territorial a la cual pertenece, pues debido a la actuación errada y omisiva de la administración territorial se le “indujo” a inscribirse dentro de la oferta del grupo II para el empleo 18719 de Municipio de Villa del Rosario, lugar diferente al de su entorno familiar, con las consecuencias que ello conlleva.

Consideró que el procedimiento administrativo de no ofertar los empleos, le causa un grave perjuicio a su familia, con la consecuente violación de sus derechos fundamentales, razón por la que reclama se permita actualizar la oferta pública de empleos de la entidad accionada y pueda “escoger empleo en la convocatoria 01 de 2005, para continuar en la convocatoria, hasta cuando culmine el proceso de la convocatoria 01 de 2005, y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo al cual estoy aspirando por parte de la Comisión Nacional del Servicios Civil”.

TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 19 de septiembre de 2011, la Sala Civil – Familia - Laboral y Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa (folio 49). La Secretaría de Educación Departamental negó la afirmación del accionante acerca de la omisión de la entidad en cuanto al reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera, pues por intermedio de la Secretaría Departamental, canceló un costo por cada cargo que requería proveer, que fue sufragado por la totalidad los 232 puestos entre los cuales se encontraba el referenciado por el accionante; que al señor Leal Ardila no se le está vulnerando derecho fundamental alguno, pues en la actualidad presta sus servicios en la Institución Educativa Colegio Nuestra Señora de las Mercedes de Ragonvalia; afirmó que el trámite del proceso de selección adelantado por la CNSC se está adelantando con el cumplimiento de los requisitos legales a través de actos administrativos de carácter general, sin que se pueda inferir vulneración de los derechos del accionante; que de estimarse actuación irregular, existe otro mecanismo de defensa al que puede acudir como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, reclama la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la tutela es improcedente, por tratarse de un mecanismo excepcional y subsidiario; que lo controvertido por el actor son normas que regulan la convocatoria 001 de 2005, “actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos toda vez que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa”; informó que el actor “superó tanto la prueba básica general de preselección, la prueba funcional y la prueba comportamental y de manera libre y voluntaria escogió el empleo No. 18719 de Villa del Rosario en el Grupo 2”.

La Sala Única del Tribunal, en el fallo del 28 de septiembre de 2011, negó el amparo solicitado; señaló que tanto la convocatoria 001 de 2005, como las modificaciones a ella efectuadas, son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que por su propia naturaleza no crean situaciones jurídicas subjetivas y concretas, por lo mismo tampoco pueden lesionar por si solas derechos de esa índole, que es lo que la Constitución y la Ley requieren para que la acción de tutela sea viable; sintetizó que “dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la misma no procede ya que en el presente caso existen otros medios alternativos de defensa judicial, puesto que el peticionario puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo para impugnar los actos administrativos que en su criterio le han ocasionado un perjuicio” (folios 132 a 144).

El actor impugnó la anterior decisión; consideró que el error que cometió la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, “de remitir a la CNSC la Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia, no pudimos (fueron varios empleados los que se encuentran en esta situación) optar por los cargos vacantes en la entidad territorial de la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, por lo que, y ante la manifiesta URGENCIA de optar por los cargos nos vimos impelidos a inscribirnos en la Regional Alcaldía de Villa del Rosario, situación de contera me causa perjuicios”; estimó que debe ser corregido para que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, requiera a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, para que remita la oferta de empleos vacantes y pueda optar por el cargo que hoy ocupa en provisionalidad; que el Tribunal no estudió de fondo su solicitud, pues simplemente se limitó a señalar que la tutela es un mecanismo de carácter residual; solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar amparar los derechos invocados (folios 170 a 175).

SE CONSIDERA Para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, amenazados o vulnerados por acción u omisión de una autoridad pública, el constituyente estableció en el artículo 86 de la Carta la vía preferente de la tutela, que le permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida el acto amenazante o lo suspenda.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. El artículo 29 de la Constitución Política establece que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Esta disposición reconoce el principio de legalidad como fundamental en el ejercicio de las funciones tanto judiciales como administrativas, razón por la cual, deben observar las formas propias de cada procedimiento y asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los interesados acceder a los trámites y actuaciones de la administración. En este orden de ideas el debido proceso se entiende como la regulación que previamente delimita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de forma tal que ninguna actuación judicial o administrativa dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentre sujeta a procedimientos señalados en la ley y en los reglamentos.

Pero esta obligación cobija no sólo a la administración o autoridades públicas, sino también a los particulares, en la medida en que quedan sujetos a los trámites y normas que regulan la actuación. En el presente caso, observa la Sala que no le han sido quebrantados los derechos fundamentales invocados por el actor, pues los concursos para la provisión de empleos adelantados por la entidad accionada tienen sus reglas previamente establecidas, las cuales conocía el actor y se han cumplido respetando los intereses de los participantes; en caso de ser variadas de forma unilateral, se quebrantaría la confianza legítima que tienen los demás interesados, quienes verían modificadas las reglas y así menoscabadas sus expectativas; la misma Comisión tuvo de presente la decisión voluntaria del accionante de escoger el empleo que a bien tuvo, es decir, el No. 18719 de Villa del Rosario grupo 2, por lo que se sorprendería a los demás participantes interesados en el cargo que ahora quiere ofertar con una decisión adoptada en un sentido diferente.

Además, de las documentales que incorpora la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander (folios 113 a 124), se evidencia que la citada entidad sí remitió a la Comisión Nacional del Servicios Civil, la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC con el fin de realizar los trámites correspondientes a la convocatoria referida y canceló un costo por cada cargo que requería, entre ellos, la vacante a la que aspira el accionante.

Así las cosas, las entidades accionadas no le vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. Por lo anterior se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 13