CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.35233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35233 Acta No. 38 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la parte accionante contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 9 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que Jorge Ignacio Rafael Brieva Blanco promovió contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Ignacio Rafael Brieva Blanco, quien manifestó estar desempleado y ser padre cabeza de familia, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, mínimo vital, vida digna, igualdad y acceso a la carrera administrativa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, entidad a la que endilga la dilatación de su nombramiento en el cargo de “profesional”, al cual considera tener derecho por haber superado las etapas del concurso de méritos y llenar los requisitos legales para tales efectos.

Señaló que participó en la Convocatoria No. 004 de 2008 con el fin de acceder al cargo de “Profesional Universitario II Grupo 3”; que superó las etapas del concurso por lo que se encuentra en el registro provisional de elegibles; que adicionalmente participó en la Convocatoria No. 003 de 2008 para el cargo de “Profesional Universitario III Grupo 3” dentro de la que igualmente superó todas las etapas, conformando actualmente el registro provisional de elegibles.

Se queja del contenido del comunicado expedido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en virtud del cual se invitó a presentar prueba escrita a las personas que fueron admitidas en dicho concurso, quienes para tales efectos deben renunciar a los puntajes inicialmente obtenidos, para luego, una vez obtengan los definitivos, proceder la entidad a integrar la lista única de elegibles, disponiendo además que aquellos que no quieran renunciar a sus puntajes, se les respetará el inicialmente obtenido.

Al respecto dice que “se sigue dilatando el proceso de designación de los elegibles y su nombramiento en la carrera administrativa”. Igualmente manifestó su descontento frente a la expedición del Acto Legislativo No. 001 del 26 de diciembre de 2008 que dilata el concurso y de la omisión de la entidad accionada en adelantar los trámites pertinentes en aras de que se reanude el concurso, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011.

Pretende que el juez de tutela, en amparo de los derechos fundamentales cuya protección invoca, intervenga para que se materialice su nombramiento en el cargo para el cual participó. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de agosto de 2011. Dentro del término de traslado correspondiente, la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera allegó escrito manifestando, entre otras cosas, que “mediante circular publicada el 25 de mayo de 2011, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, estableció las pautas para efectos de dar continuidad al concurso de méritos ya que la lista de elegibles publicada en la página Web de la entidad es de carácter provisional y hasta tanto no culmine el concurso y se publique la lista única y definitiva, la Fiscalía General de la Nación no puede efectuar nombramientos en periodo de prueba para los cargos convocados en el concurso de méritos del área administrativa y financiera del año 2008”.

En lo que atañe con la sentencia proferida por la Corte Constitucional la que se refiere el accionante, dijo que la misma consagra un plazo de dos años para hacer efectivas las medidas allí adoptadas, plazo que comenzará a correr tan pronto la entidad se notifique del mismo. Mediante fallo del 9 de septiembre de 2011, el Tribunal denegó el amparo deprecado.

El accionante impugnó. II. CONSIDERACIONES La Corte procederá a confirmar la decisión impugnada, por las razones que se desarrollan a continuación: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales del actor, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles; ii) el nombramiento no ha sido negado por la accionada; iii) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela y iv) no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que el actor ocupa el registro provisional de elegibles y que la entidad accionada se encuentra adelantando el concurso que aún no llega a su término. Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende no sólo de que el concurso de méritos culmine, sino de la disponibilidad de un cargo, que a la vez debe someterse a otros factores no imputables a la entidad, y del agotamiento de los nombramientos de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de mérito.

En el anterior orden de ideas, el actor cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupará dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: “La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

En el mismo sentido, se debe advertir que el proceso de designación de servidores se debe llevar a cabo en estricto orden de méritos, por lo que debe esperar el actor a que se surta el procedimiento respectivo y que se den las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que, habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo.

Por todo lo anterior, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales del actor en forma cierta. Por último, la petición del actor de que se le nombre en un cargo específico de la entidad accionada, así como sus argumentos atinentes a la vulneración o desconocimiento de preceptos vigentes y aplicables, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo natural e idóneo definido constitucionalmente para ello, de manera que existen otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.

Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria. El actor no demostró si quiera sumariamente, el daño con el carácter de grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos de no accederse a lo solicitado. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE