CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 35209 Acta No. 038 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte sobre la impugnación que interpuso la parte accionante dentro de estas diligencias, representada por el señor ROBINSON ALEJANDRO OSORIO MORALES en contra de la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA el 21 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela promovida en contra del EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD.

ANTECEDENTES La parte actora interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, salud, mínimo vital y otros, que considera vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló la procuradora judicial del accionante, en síntesis, que en desarrollo de actividades propias del servicio como efectivo del Ejército Nacional, sufrió el señor Osorio Morales, el 12 de mayo de 2009, junto con otros compañeros de ese organismo castrense, una emboscada por parte de grupos al margen de la ley, que le afectaron su salud mental, al punto de ser hospitalizado; y, posteriormente, diagnosticado por galenos de esa misma institución como padeciente de trastorno por stress postraumático.

Que en el mes de septiembre de ese mismo año, aún recluido en hospitalización en la ciudad de Buga, fue trasladado hasta esta ciudad, donde, el 1 de septiembre de 2009, fue sometido a trámite medico administrativo, valorándose, por parte de la junta militar, aspectos como su capacidad laboral, entre otros, declarándolo, mediante acta de esa data, no apto para continuar en servicio y calificando la mengua de su capacidad laboral en 13%; conclusiones que –asevera- les fueron notificadas irregularmente, pues para tales calendas se encontraba bajo efectos de medicación, lo que limitaba su capacidad de comprensión y, por tanto, el pleno ejercicio de sus derechos defensivos.

Se duele, asimismo, que hallándose en las circunstancias antes descritas, no se le designara curador para que garantizara sus derechos, al tenor de lo previsto en el canon 30 del Decreto 094 de 1989. Da cuenta, finalmente, que, a finales de junio de 2010, le fue notificada la orden administrativa No. 1299, por medio de la cual se le retira de la institución, por disminución de la capacidad psicofísica, padeciendo desde entonces graves penurias, pues no solo carece de atención médica, sino también de recursos para vivir en condiciones dignas.

En ese orden de ideas, implora la concesión de la dispensa de sus derechos fundamentales y que, para su efectividad, se ordene surtir nuevamente la notificación de la aludida acta medico laboral del Ejército; la revocatoria de la orden administrativa de retiro y se ordene su reintegro a esa institución. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, avocó el conocimiento de la presente acción de tutela en primera instancia y dispuso dar en traslado la demanda a los accionados e intervinientes, en garantía de sus derechos de contradicción y defensa.

Dentro de la oportunidad señalada, el Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad del resguardo deprecado alegando, en esencia, la existencia de otros mecanismos de defensa y a la falta de acreditación de las afirmaciones de la parte actora. También la Dirección de Sanidad, solicita negar la tutela invocada, por cuanto no ejerció el solicitante de manera oportuna los medios de defensa consagrados en vía gubernativa a su favor, así como tampoco las correspondientes acciones contenciosas de tipo administrativo, frente a las determinaciones que estima lesivas de sus derechos.

Mediante fallo del 21 de septiembre de 2011, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA declaró improcedente la tutela impetrada, al considerar, insatisfecho el principio de residualidad, dada la existencia de otros medios ordinarios de defensa para controvertir la decisión de retiro institucional de la que fue objeto, aunado a que tampoco se acreditó la existencia de perjuicio irremediable, entre otros argumentos.

Notificada la anterior decisión, la parte accionante formuló impugnación en su contra, para lo cual reiteró los hechos de su libelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

No obstante, de conformidad con lo normado expresamente en el citado canon superior, no puede acudirse a tal medio excepcional de protección cuando se cuente con otros medios ordinarios o extraordinarios defensivos, en atención a su carácter residual, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable; situación que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y pretender con su empleo sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. En el caso que hoy concita la atención de la Corte, surge evidente la improcedencia del amparo invocado, como acertadamente lo indicó el a quo, habida cuenta que tratándose las cuestionadas de actuaciones de naturaleza administrativa, referentes a la calificación de la capacidad laboral del hoy actor y la orden que dispuso su retiro del servicio castrense, las inconformidades que de ellas deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional, respecto de las cuales no hay en los autos acreditación de su empleo por la parte petente.

Como lo ha decantado la jurisprudencia, la tutela no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Inviable resulta, asimismo, la concesión de la tutela peticionada como mecanismo transitorio, al tenor de lo previsto en el artículo 8 del D.2591 de 1991, al no estar debidamente acreditado que el peticionario se halle en situación que le genere un perjuicio irremediable, pues la sola alusión a las condiciones de salud que le aquejan, sin mayores soportes actuales, no lo ubican en la situación de padecerlo.

También emerge como aspecto para recabar en la improcedencia del resguardo invocado, el incumplimiento del principio de inmediatez, dada la gran brecha temporal que se advierte entre la fecha de ocurrencia de las situaciones que identifica como lesivas de sus garantías constitucionales y la de interposición de este remedio excepcional, sin que se tengan como justificadas las razones que referentes al estado de indefensión se esgrimen para no obrar de manera pronta en su reclamo, pues –se itera- no obra prueba que de soporte a tal situación, así como tampoco que careciera en esos momentos de capacidad para comprender los actos de los que se le enteraba.

De acuerdo a lo anterior, la decisión recurrida habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados lo aquí resuelto, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 12