CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 35169 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35169 Acta No. 36 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Decide la Corte la impugnación que interpuso el Director de Sanidad de la POLICÍA NACIONAL contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo el 27 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió JORGE ELIÉCER LAGUNA PEREIRA contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante adelantó la presente acción de tutela al considerar vulnerados por la entidad accionada sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social. Los supuestos fácticos en que se fundó la solicitud de amparo se compendian así: Que en su “condición de empleado civil retirado” de la Policía Nacional, es beneficiario del servicio de salud que presta la Dirección de Sanidad; que desde hace 10 años viene padeciendo de “hemorroides, mala circulación y venas varices internas”, así como “colon irritable (…), gastritis crónica con reflujo gástrico y hernia hiatal o gastropatía congestiva moderada”.

Que las anteriores afecciones se las venían tratando por medicina interna y gastroenterología con los medicamentos Daflon 500 mg, Dicetel de 100 mg, y Nexion de 40 mg, los cuales fueron formulados de “ manera permanente” para el control de sus enfermedades; que por razones de cicatrización (queloide) no puede ser intervenido quirúrgicamente por prescripción médica.

Que dichos medicamentos fueron prescritos por los médicos tratantes “internista y gastroenterólogo”, y le han sido suministrados por la entidad accionada “desde hace muchos años”, pero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de su Comité Médico Científico los cambió sin previa valoración médica del internista tratante, generándole una recaída y causándole “inflamaciones generadoras de dolor intestinal, estomacal, aumento del flujo gástrico y diarrea frecuente”.

Que solicitó a la demandada el no cambio de los medicamentos, pero la respuesta fue que no estaban incluidos en el POS, reemplazándolos así el “Daflon por Diosmina, el Dicetel por Bromux y el Nexium por Esomeprazol”; que no le “quedó otra alternativa que recibirlos ”, para evitar que sus “patologías sufrieran mayor afectación, pero lo cierto es que esos medicamentos, que me están suministrando últimamente, no me están sirviendo y cada día siendo (sic) que mi salud se deteriora más”.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, y ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional “el suministro y entrega de los medicamentos Daflon de 500 mg, Dicetel de 100 mg y Nexium de 40 mg, con los cuales venía siendo tratado (…), pero que sin consultar (…) fueron reemplazados (…) por los medicamentos Diosmina de 500 mg, Bromux de 100 mg y Esomeprazol de 40 mg, lo cual ha generado el deterioro de mi salud”.

Así como prevenirla para que no vuelva a incurrir en la vulneración de sus garantías constitucionales referidas y en consecuencia, garantice el cumplimiento de cualquier tratamiento que haya que practicársele y la entrega del medicamento que se le formule. II. TRÁMITE Por auto de 18 de julio de 2011, el Tribunal Superior de Sincelejo avocó el conocimiento y ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que se pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional.

En su oportunidad, nada dijo el ente accionado. III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 27 de julio de 2011, el Tribunal Superior de Sincelejo, concedió los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad social invocados por el accionante, tras considerar que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debían presumirse ciertos los hechos narrados en el escrito de tutela, pues el accionado guardó silencio durante el tiempo que tenía para pronunciarse sobre los pedimentos del reclamante y por ello, ordenó que “en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia entregue al actor los medicamentos Daflon de 500 ml.

Dicetel de 100 mg y Nexium de 40 mg prescritos por el médico tratante, que lo ordenó en forma permanente”. IV. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugnó el fallo de primer grado arguyendo que: i) que revisada la base de datos del Comité Técnico Científico de dicha dependencia encontró una sola solicitud de medicamentos Esomeprazol 40 mg a nombre del actor; ii) “en cuanto a los medicamentos Daflon x 500 mg su principio activo es fracción flavonoide micrnizada x 500 mg y el Diecitel x 100 mg su principio activo es bromuro de pinaverio x 100 mg, los cuales se encuentran dentro del vademécum de la Policía Nacional ”, por lo que no necesitan autorización del referido Comité; iii) que si el usuario “requiere” de estos medicamentos “en la presentación comercial anotada”, su médico tratante que esté adscrito a la Dirección “debe diligenciar formulario” con destino al Comité de Farmacovigilancia justificando que las marcas suministradas por la entidad, “no le sirve, y que deben ser cambiadas por las mencionadas en precedencia, en cuyo caso –una vez que el mencionado Comité sesione y apruebe, se podrán entregar al accionante” y iv) que debe verificarse la capacidad económica del actor para sufragar los gastos que ocasione el servicio de salud solicitado en la presente acción de tutela.

Por las razones anteriormente expuestas solicitó que se revocara el fallo y en caso de mantener la orden, pidió que se le autorizara para recobrar el costo de los medicamentos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías. Posteriormente, informó sobre el cumplimiento del fallo de primera instancia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala ha sido reiterativa al afirmar que el objeto principal de la acción de tutela es garantizar la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando exista motivo para ello.

Respecto al derecho a la salud, se ha sostenido que en principio no está clasificado dentro de los derechos fundamentales de aplicación inmediata; se establece como tal en ciertos casos y por consiguiente, susceptible de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos calificados como esenciales e inherentes a la persona humana, como son la vida y la integridad personal.

Derechos estos que indudablemente pueden versen comprometidos cuando se omite o retarde un tratamiento médico o una intervención quirúrgica, y por ello, procede y se impone que a través de la tutela se protejan. En torno a las exclusiones y limitaciones previstas en los planes obligatorios de salud, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela sólo procede si se reúnen las siguientes condiciones: “i) que la falta del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la vida, la integridad o la dignidad del interesado; ii) que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo éste, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; iii) que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido; iv) que el medicamento o tratamiento hubiere sido ordenado por un médico adscrito a la empresa promotora de salud a la cual se halle afiliado el solicitante”.

Observa la Sala en primer lugar, que frente a la inconformidad de la entidad accionada y conforme se anotó en precedencia, el Tribunal resolvió amparar los derechos fundamentales conculcados al señor Jorge Eliécer Laguna Pereira y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional suministrar los medicamentos requeridos, para lo cual estableció un término de “48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia entregue al actor los medicamentos Daflon de 500 ml.

Dicetel de 100 mg y Nexium de 40 mg prescritos por el médico tratante, que lo ordenó en forma permanente”, ya que obran órdenes médicas que evidencian los padecimientos de salud del accionante, y que comprometen su derecho a una vida digna. Por otra parte, el médico tratante diligenció el formato para el Comité de Farmacovigilancia a que hizo alusión el Director de Sanidad de la Policía Nacional en el escrito de impugnación, pero en el expediente no obra prueba de la realización del Comité Técnico Científico ni del acta en donde se dejaron sentadas las razones técnicas o legales por las cuales se negó la petición del actor.

Así las cosas, no existe prueba de que dicho Comité hubiera negado la entrega del medicamento y hubiera presentado una opinión científica sólida, que desvirtuara las conclusiones del médico tratante. Los medicamentos excluidos fueron prescritos por un médico adscrito al Subsistema de Salud de la Policía Nacional al cual es afiliado el accionante, según las fórmulas médicas preimpresas de la Dirección de Sanidad que se incorporaron al expediente, asunto sobre el que la parte accionada no hizo objeción alguna.

Además, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no demostró, en cumplimiento de la carga probatoria que le incumbe, que el peticionario disponga de la solvencia económica para atender esta erogación. Así las cosas, fácilmente se puede establecer que no resulta arbitraria la decisión del juez constitucional al conceder el amparo solicitado, pues del material probatorio obrante en el expediente se observa que está claro que el actor requiere ser tratado con los medicamentos aquí solicitados y no los genéricos, a pesar de que los fármacos prescritos por el médico tratante no estén contemplados dentro del Plan Integral de Salud, siendo imprescindible ordenar su entrega cuando, como sucede en este caso, su ausencia puede comprometer la vida o la calidad de vida del paciente.

De otra parte, no se accederá a ordenar repetir contra el Fosyga, como lo solicita el recurrente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la Sala al resolver peticiones similares, que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y como tal, no es beneficiaria del recobro autorizado por la Ley 100 de 1993, pues de una parte, por disposición expresa de su artículo 279 los miembros de la Fuerza Pública no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social instituido por esa normatividad y, de otra, la Ley 352 de 1997 y su Decreto Reglamentario 1795 de 2000, que rigen su sistema especial de salud, no autorizan el reembolso implorado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 8