CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 35009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35009 Acta No. 36 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Ministerio de la Protección Social contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 6 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió Gustavo Marulanda Alarcón, en nombre y representación del señor Abelino Marulanda Cruz, contra el Ministerio de la Protección Social, el Fosyga y la E.P.S. Coomeva S.A. I.
ANTECEDENTES Gustavo Marulanda Alarcón, obrando en nombre y representación de su padre el señor Abelino Marulanda Cruz, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de la Protección Social, el Fosyga y la E.P.S. Coomeva S.A., por la violación de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 1, 11, 16, 46, 48 y 49 de la Carta Fundamental, a saber: “…Derecho a la Salud en conexidad con la Vida, Derecho a la Seguridad Social, Derecho a la Protección especial a las Personas de la Tercera Edad, Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad y a la Dignidad Humana…”, con base en los siguientes hechos: Manifestó que a su padre Abelino Marulanda Cruz está afiliado a la E.P.S. Coomeva S.A. y se le diagnosticó “… TUMOR MALIGNO DE LA PROSTATA (CANCER EN LA PROSTATA) ” (transcripción según texto), circunstancia por la cual requiere un tratamiento especial; que el oncólogo tratante le formuló “…BICALUTAMIDA X 150 MILIGRAMO (S) EN TABLETAS (NO POS) – ACETATO DE GOSERELINA X 3.6 MILIGRAMO (S) EN AMPOLLA (NO POS) ”; que el Comité Técnico Científico de la E.P.S., negó el suministro de dichos medicamentos, “…aduciendo que el medicamento indicado es otro…” y que su médico tratante insiste en que son esos los medicamentos indicados.
En consecuencia solicitó: (i) que en el término de 48 horas se disponga la autorización de los exámenes, procedimientos y medicamentos necesarios para la recuperación de la salud, (ii) que se garantice la realización y el suministro de los anteriores ítems, (iii) ordenar a Coomeva E.P.S. el reconocimiento de los gastos de transporte, alojamiento y manutención del afiliado, junto con un acompañante, por no poseer recursos económicos, (iv) ordenar el cubrimiento total del costo del tratamiento relacionado con la recuperación integral del paciente, (v) prevenir al Ministerio de la Protección Social, al Fosyga y a la E.P.S. Coomeva S.A. para no reincidir en las acciones que dieron origen a la presente acción y (vi) ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Fosyga reembolsar el 50% de los gastos en que incurra la E.P.S. Coomeva S.A. en el cumplimiento de la presente tutela e inaplicar el artículo 2 de la Resolución 2949 de 2003 del Ministerio de la Protección Social.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga dio trámite a la acción de tutela por auto del 25 de agosto de 2011y dispuso la notificación de las accionadas Dentro del término de traslado correspondiente, la E.P.S. Coomeva S.A. allegó escrito donde se refirió a los hechos motivo de la presente acción. Hizo un resumen de la historia clínica y de la respuesta del Comité Técnico Científico de la entidad, enfatizando el concepto favorable para el uso alternativo del medicamento Acetato de Leuprolide y el suministro del medicamento Bicalutamida, restando solo el suministro del medicamento Acetato de Goserelina, el cual fue reemplazado por el primero de los citados.
Puso de presente la atención de todos los requerimientos médicos del paciente, y a la par, solicitó tener en cuenta la inconveniencia de recargar al sistema con gastos innecesarios, pues la accionada no está negando en forma deliberada los servicios de salud y no se cuenta con un concepto médico “…que recomiende una orden en ese sentido…”.
Manifestó, en cuanto a los servicios de traslado y viáticos pedidos, que “…esto no es cobertura de salud, como tampoco aplica para ser revisado por el comité técnico Científico” (transcripción según texto). Y en cuanto a la exoneración al pago de los copagos y cuotas moderadoras reglamentarios, manifestó no acceder a ello, en concordancia con lo expuesto en el Acuerdo 260 de 2004, sumas de dinero que, adicionalmente, no son materia de recobro ante el Fosyga.
Concluyó haciendo un resumen de sus pedimentos y solicitando la exoneración de la entidad, ante la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. El Ministerio de la Protección Social, inició su alegato refiriéndose a los artículos 33 y 34 del Acuerdo 08 de 2009, expedido por la Comisión Reguladora de Salud – CRES -, que se refieren al transporte de pacientes y al transporte del paciente ambulatorio, normas que concordó con pronunciamientos de la Corte Constitucional, concluyendo que el servicio debe ser suministrado por la E.P.S., sin permitirle el recobro ante el Fosyga.
Respecto del tema de los medicamentos, aclaró que los denominados Bicalutamida y Acetato de Goserelina, “…no se encuentran señalados en el Anexo número 1 del mencionado Acuerdo…”, por lo cual procede lo establecido en el artículo 22 del mismo, el cual impone a la entidad administradora el suministro del mismo, con la posibilidad de solicitar el recobro ante el Fosyga.
Concluyó refiriéndose al cobro de las cuotas moderadoras y copagos, según lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Acuerdo 260 del 4 de febrero de 2004, y a los servicios que generan las mismas, aclarando que “… las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios ” (transcripción según texto).
Concluyó pidiendo que, en caso de que el accionante no cumpla con alguno o varios de los requisitos expuestos, le sea negada la tutela. En caso contrario, que sea suministrado por la E.P.S. lo incluido en el POS y de no encontrarse incluido, se niegue el recobro ante el Fosyga y se ordene la atención del paciente por la red pública de salud o en las entidades con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato.
Mediante fallo del 6 de septiembre de 2011, el Tribunal concedió el amparo deprecado para que en el término de 48 horas se suministre al señor Abelino Marulanda Cruz la atención integral de su patología, “…como son la práctica de exámenes, valoraciones, terapias, hospitalizaciones, cirugías, suministro de medicamentos, a excepción del ACETATO DE GOSERELINA, en vista de que puede ser sustituido por el ACETATO DE LEUPROLIDE y demás procedimientos que requiera, para procurar su recuperación, o por lo menos el alivio de sus dolencias…” y autorizó a Coomeva E.P.S. para repetir contra el Fosyga – Ministerio de la Protección Social, en los términos de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011.
Inconforme el Ministerio de la Protección Social, impugnó lo decidido. II. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Carta Político que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo por conexidad cuando llega a afectar otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida ésta como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. De suerte que el derecho constitucional a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia digna que choca con toda actitud ofensiva en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.
Por lo tanto, una concepción restrictiva del derecho a la vida desconocería los anteriores principios y conllevaría al absurdo de negar el derecho a la recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud y calidad de vida de una persona. Resulta que, sin duda, es deber de la E.P.S. Coomeva S.A. suministrar al accionante todos los medicamentos que requiera y, en el presente caso, no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud; por ello, el suministro de los mismos, deberá hacerse de manera oportuna y eficiente.
En lo que se refiere a los que fueron recetados por su médico tratante y que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, más exactamente, “…BICALUTAMIDA X 150 MILIGRAMO (S) EN TABLETAS (NO POS) – ACETATO DE GOSERELINA X 3.6 MILIGRAMO (S) EN AMPOLLA (NO POS)”, según se anotó en el escrito inicial, resulta evidente para esta Sala que resultan de vital importancia para el señor Marulanda Cruz, de tal manera que la falta de ellos, o la tardanza en su suministro, le afectarían gravemente su salud, poniendo en grave riesgo, incluso, su vida; es esa la razón, por la cual se ordenará a la E.P.S. Coomeva S.A., el suministro de los mismos al paciente, sin ninguna otra consideración, en la forma indicada por el médico tratante, contemplando la opción de reemplazar el segundo mencionado por el Acetato de Leuprolide.
Y en cuanto a lo planteado por el Ministerio de la Protección Social en su escrito, además de manifestar que reafirma los argumentos “…esbozados en la defensa al momento de contestar la presente acción de tutela”, aclaró que un medicamento se entiende excluido del POS, cuando no está incluido en el listado previsto en el Acuerdo 08 de 2009 y que, para su autorización, debe el médico tratante presentar el caso ante el respectivo Comité Técnico Científico, dejando en claro que el procedimiento a seguir está contemplado en la Resolución 003099 del 19 de agosto de 2008.
En cuanto a los procedimientos excluidos del POS, se debe atender el marco legal del “…anexo 2 del acuerdo 08 de 2009, que rige para el régimen contributivo y por ende debe darse aplicación al Parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998…”. Sin embargo, y de acuerdo al expediente, se observa que se expidió, por parte del médico tratante, la correspondiente fórmula para la justificación de medicamentos no pos, la cual fue sometida a estudio por parte del Comité Técnico Científico, el cual manifestó que “…no se han utilizado otras alternativa (sic) no pos de bloqueo hormonal como es el acetato de leuprolide el cual es útil, seguro y costo efectivo para el SGSSS…”, concepto que fue acogido por el Tribunal, al admitir el suministro de la precitada droga, a cambio del acetato de goserilina.
En tal caso, considera la Corte, la entidad accionada tiene que desvirtuar la necesidad de los medicamentos y procedimientos, oponiendo cuestiones técnico - científicas sólidas, que respalden su posición y desvirtúen la del médico tratante, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues solo se limitó a sugerir el cambio de uno de los medicamentos formulados, situación que fue aceptada en el fallo.
En el mismo orden de ideas, para la Sala se cumplen plenamente los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional como condición para que se ordene el suministro de medicamentos por vía de la acción de tutela. Por último cumple aclarar que el recobro corresponde al 100% conforme lo dispone el Artículo 145 de la Ley 1438 de 2011 Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, pues las razones expuestas por el impugnante, no resultan suficientes para proceder de una manera distinta.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE