CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 35007 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35007 Acta No. 36 Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por FABIO ALBERTO GUTIÉRREZ FRANKLIN contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 7 de septiembre de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la GOBERNACIÓN DE SANTANDER – SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL y JHON FREDY TARAZONA FRANCO.

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida, presuntamente vulnerados por los accionados, con fundamento en los siguientes hechos: Que prestó sus servicios en el cargo de Auxiliar Administrativo Nivel Asistencial con código 407 grado 4 de la Subdirección de Salud –Programa ETV- de la Planta de cargos de la Secretaría de Salud Departamental de Santander, en provisionalidad desde el 24 de septiembre de 2004 hasta el 18 de abril de 2011; cargo que fue creado mediante Decreto No. 00280 de 2004, con lo cual se modificó la planta de personal de la mencionada Secretaría. Que en agosto de 2007 presentó examen dentro de la Convocatoria 001 de 2005 para ingresar en carrera.

Que mediante sentencia C-588 de 2005 se declaró la inexequiblidad del Acto Legislativo 01 de 2008, por lo que la Procuraduría General de la Nación, mediante Circular 074 de 2009 y la CNSC en Circulares 048, 050, 053 y 074 de 2009 y 003 de 2010, establecieron los parámetros e instrucciones para las demás entidades del Estado con el fin de reportar los cargos beneficiados con el Acto Legislativo, dentro de los cuales se encontraba el que venía ocupando, no obstante no se le manifestó lo que estaba sucediendo con su cargo respecto a la convocatoria.

Que este no aparecía en oferta y menos dentro de los temarios para seleccionar y pese a ello fueron convocados nuevamente por la CNSC el 31 de mayo de 2009, para presentar el examen de la Fase II sin obtener el puntaje requerido. Que no aprobó el examen porque los temas evaluados no tenían relación con la labor que venía desempeñando; que solicitó mediante derecho de petición repetir la prueba y la respuesta consistió en que las entidades fueron las encargadas de establecer los ejes temáticos a aplicar, de manera que nada “se me solucionó”; que acudió a SINDESS – Seccional Bucaramanga – pero la respuesta no llenó sus expectativas.

Que la CNSC publicó las listas que quedaron en firme, otorgando el plazo máximo para realizar los nombramientos en período de prueba. Que la entidad referida al calificar la prueba no tuvo en cuenta su antigüedad en el cargo y su experiencia, que le “permitieran determinar las calidades y méritos de los aspirantes a ingresar a cargos de carrera”, de manera que no homologó las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público e hizo caso omiso al tiempo laborado, el cual “supera los 6 años de servicio”.

Que el 18 de abril del presente año se profirió la Resolución No. 05651, mediante la cual fue declarado insubsistente; que mediante oficio No. 001419 del 31 de mayo se le comunicó que debía continuar en sus funciones hasta el día que “tome posesión Jhon Freddy Tarazona Jaimes”, de lo cual le informarían; que el 6 de mayo se le avisó que a partir de esa fecha el prenombrado tomaría posesión en el cargo.

Que el Gobernador de Santander mediante oficio del 24 de junio dirigido al Presidente de la CNSC le indicó que “se apartaba de la aplicación de las resoluciones que conlleva a la desvinculación de los funcionarios en provisionalidad, en búsqueda de la protección de los derechos de quienes son cobijados por la expedición del Acto Legislativo” No. 04 de 2011, mediante el cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política, el cual hace alusión al mecanismo de homologación de las pruebas del concurso de méritos con 5 años de experiencia en el ejercicio en el cargo.

Que a su juicio cumple “con los requisitos para quedar amparado por este Acto Legislativo una vez quede legalizado”. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y realizó las siguientes peticiones i) “Que se le dé aplicabilidad al Acto Legislativo No. 04 de 2011, para mi caso específico, por cumplir con los requisitos para acceder a él”, ii) “Que como consecuencia de esta aplicabilidad se deje sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 05651 de abril 18 de 2011 y para remediar el daño causado se me reincorpore al servicio” y iii) “Que la orden que imponga el señor Juez, sea de inmediato cumplimiento”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 26 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento y ordenó notificar a los accionados, para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado correspondiente, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que en el presente caso se verificó que “Mediante Resolución No. 0542 del 14 de marzo de 2011 se conformó lista de elegibles para proveer ocho vacantes de empleo señalado con el número 9677 del Municipio de Bucaramanga, Auxiliar de Servicios Generales, que es en la categoría que se encuentra el accionante, ofertado en la Etapa 1 del Grupo 1 de la Convocatoria 001 de 2005, la cual cobró firmeza el 04 de abril de 2011.

En la mencionada lista de elegibles, quedó en segundo lugar de méritos el señor Jhon Freddy Tarazona Jaimes, por lo tanto adquirió un derecho que no puede ser vulnerado con las pretensiones del actor. En consecuencia, como quiera que la resolución mediante la cual se creó la lista de elegibles para el empleo en el que se encontraba en provisionalidad el accionante, cobró firmeza antes de la expedición del Acto Legislativo 04 del 07 de julio de 2011, no alcanzó a ser beneficiario del mismo”.

La Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de la Gobernación de Santander adujo que “si bien es cierto que el acto legislativo No. 04 de 7 de julio de 2011 establece nuevas condiciones para los empleadores provisionales que lleven cinco (5) años o más en el desempeño del cargo y quienes se encuentre en encargo, y modifica las reglas respecto del concurso de méritos.

En este caso específico no aplica puesto que el nombramiento se realizó antes de que dicho acto legislativo se expidiera ya que la posesión por parte de Jhon Freddy Tarazona Jaimes se realizó el día 6 de mayo de 2011”. Agregó que la acción de tutela era improcedente para dejar sin efecto un acto administrativo por el cual se dispuso la desvinculación de un “funcionario del Estado”, así como tampoco procedía para obtener el reintegro del “servidor público” que ha sido desvinculado.

De otra parte, Jhon Fredy Tarazona Jaimes se opuso a las pretensiones del actor, toda vez que si se deja sin efecto el acto administrativo No. 5651 del 18 de abril del presente año, se le estarían vulnerando los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, entre otros, por cuanto su nombramiento se hizo conforme a la ley, en cumplimiento con los requisitos exigidos por la CNSC.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia del 7 de septiembre de 2011, negó el amparo al considerar que el peticionario tenía otro medio de defensa judicial que le permitía solicitar la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente y que tampoco acreditó encontrarse en una situación de perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional de manera transitoria.

IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación, reiterando los argumentos expuestos en su demanda inicial. Adujo que el Despacho omitió “hacer un análisis de la oportunidad y eficacia del medio judicial, a sabiendas que soy padre cabeza de familia tengo (2) menores hijos que mantener y por efecto de la declaratoria de mi insubsistencia estoy sin trabajo,… ”.

Por último, agregó que se le ocasionó un perjuicio irremediable, porque se quedó sin empleo, sin seguridad social, “sin como dar sustento a mis menores hijos,…”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: Pretende el peticionario a través de este excepcional mecanismo dejar sin efecto la Resolución No. 05651 del 18 de abril de 2011, por medio de la cual fue declarado insubsistente en el cargo que ocupaba de Auxiliar Administrativo, Nivel Asistencial, código 407, Grado 04, Programa ETV adscrito a la Subdirección de Salud Pública de la planta de cargos de la Secretaría de Salud – Gobernación de Santander y obtener su reintegro, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En orden a resolver la impugnación, oportuno se ofrece señalar que como la parte accionante pretende censurar la decisión administrativa proferida por la entidad accionada, por presunta vulneración de sus derechos fundamentales, el amparo constitucional pedido se exhibe improcedente, en virtud de su carácter residual, habida cuenta que en este caso tiene la oportunidad de controvertirlos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal previsto o la de simple nulidad en cualquier tiempo, con la posibilidad en ambos eventos, de solicitar la suspensión de los mismos en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

Entonces, ante la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir la determinación adoptada por la Gobernación de Santander, la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Con respecto a la presunta falta de eficacia de la acción contenciosa administrativa, aludida por el accionante, ese argumento no basta para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella.

Por otro lado, como el actor manifestó pretender el amparo impetrado como mecanismo transitorio, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrían generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas. En este preciso caso, el quejoso no aporta documental alguna tendiente a demostrar que con la actuación denunciada se le ocasiona un perjuicio con el carácter de irremediable, por lo que no hay lugar a su declaración. Los precedentes razonamientos son el fundamento para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 9