CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Tutela No. 34979 Acta No. 79 Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL contra la providencia proferida por la SALA DECIMOSÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 13 de abril de 2011, la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a los derechos de los niños de la menor MELISA OSPINA LARA, en la acción de tutela que interpusiera en su nombre y representación su padre ORLANDO ANTONIO OSPINA RAMOS en contra de la entidad impugnante.

I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante actuando como representante legal de la menor Melisa Ospina Lara, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada. Manifiesta que su hija menor es actualmente beneficiaria del sistema de salud del Ejército Nacional y que cuenta con problemas de salud que los llevaron a recurrir a los servicios médicos prestados por la institución militar.

Allí fue valorada por el médico tratante quien le diagnosticó “ OBESIDAD CON COMORBILIDADES (HIPERTENSIÓN ARTERIAL – HIPOTIROIDISMO)”, padecimiento para el cual le ordenó el medicamento denominado Genotropin x 36 unidades – ampollas con inyector, formulándole 21 inyecciones para seis meses, las que no le han sido suministradas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Por lo anterior, solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales de su menor hija Melisa Ospina Lara. 2. Mediante providencia calendada de 13 de abril de 2011, la SALA DECIMOSÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN concedió la protección de los derechos a la salud, a la seguridad social así como a los derechos fundamentales de los niños de la menor Ospina Lara, para lo cual ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección Seccional de Sanidad de Antioquia, que dentro del término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, procediera a suministrarle el medicamento “ Genotropin x 36 unidades ampollas aplicar 1.4 mgs al día, todos los días, subcutánea, por la noche, con inyector, 21 inyecciones para 6 meses”.

Así mismo, negó el recobro solicitado por la entidad accionada con destino al Fondo de Solidaridad y Garantía “FOSYGA”, por cuanto dicho ente es exclusivo del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud consagrado en la Ley 100 de 1993, dentro del cual no se incluyeron los regímenes exceptuados. 3. Inconforme la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 43 a 46 del cuaderno de tutela, el cual se contrae principalmente a que se revoque la orden de tutela dictada por el juez constitucional de primera instancia y, a que en caso de no accederse a ello se ordene el recobro del medicamento a suministrar al FOSYGA, peticiones que fundamentó señalando que en ningún momento le ha negado la entrega del medicamento a la menor, sino que simplemente ha exigido el cumplimiento de los protocolos creados para cada caso en particular, en el sentido de que solamente los miembros del Comité Técnico Científico de la entidad son los únicos autorizados para ordenar la entrega de un medicamento que, como el formulado a la menor, no se encuentra dentro de la cobertura del plan integral de salud de la entidad.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

Revisados los argumentos que constituyen el fundamento del escrito de impugnación, encuentra la Sala que los mismos no están llamados a prosperar. El primero de ellos, relacionado con la orden dada por el juez de tutela relacionada con el suministro del medicamento Genotropin a la hija menor del accionante Melisa Ospina Lara, medicamento que tal como se advierte de las documentales que se acompañaron con el escrito de tutela, le fue formulado por el médico tratante en la especialidad de endocrinología pediátrica (fls. 9 a 12), el que dicho sea de paso, ya le había sido autorizado por parte del Comité Técnico Científico de Medicamentos, el 22 de septiembre de 2009 (fls. 13 a 15), sin que obre en el expediente razón alguna que justifique el actuar omisivo de la entidad accionada en su entrega.

Lo primero que debe precisar la Sala, como lo ha considerado en otras oportunidades, es que si bien es cierto el derecho a la salud por sí solo no ostenta la calidad de fundamental, puede alcanzarla por conexidad cuando afecta otros derechos de ese rango constitucional, como es el caso del derecho a la vida, evento en el cual es posible obtener su protección a través de este mecanismo constitucional.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que los derechos de los niños, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional, tienen la categoría de fundamentales y que dentro de ellos se encuentra el derecho a la salud, derechos que tal como allí mismo se indicó, prevalecen sobre los de los demás. Ahora bien, en el sub lite no existe discusión en torno a la calidad de beneficiaria de la menor Melisa Ospina Lara, de los servicios de salud a cargo del Ejército Nacional, así como tampoco que para dar continuidad al tratamiento de la patología que padece se hace necesario el suministro del medicamento Genotropin x 36 unidades – ampollas, tal como lo prescribió su médico tratante quien se encuentra adscrito a la entidad accionada, medicamento que le fue autorizado con anterioridad y por espacio de seis meses, por parte del Comité Técnico Científico de Medicamentos reunido el 22 de septiembre de 2009 (fls. 13 a 15).

Aunque el fundamento de la negativa por parte de la entidad en el suministro del Genotropin, la finca en la necesidad de una nueva aprobación por parte del Comité Técnico Científico, esta es una carga que, como lo ha señalado esta Sala en decisiones anteriores (ver Rad. 32301), no tiene que soportar el paciente, pues existe orden para su suministro expedida por el médico tratante que encuentra respaldo en el riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente si no se le aplica en la forma ordenada (fl. 8 y vto), amén de tratarse de una menor de edad respecto de la cual la jurisprudencia constitucional ha establecido que “ …es claro que la no prestación de tratamientos excluidos del POS que son requeridos por menores de edad, más aún si son indispensables para un correcto diagnóstico, no sólo afecta su derecho fundamental a la salud, sino también su dignidad al tener que “afrontar una evolución irregular de sus sistema físico y psicológico, al someterlos a mantener condiciones inferiores a las que la naturaleza requiere para el normal desarrollo del ser humano.” (rad.

T-385/05). Por lo anterior, habrá de mantenerse la decisión proferida por el juez constitucional de primera instancia en lo que respecta al suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, el cual resulta necesario para garantizar la realización material del tratamiento requerido y que, bajo el concepto de la prestación de un servicio de salud integral, debe ser asumido por la entidad encargada de su prestación. De otra parte, encuentra la Sala que la petición relacionada con la autorización de recobro de los gastos médicos ante el Fosyga, tampoco está llamada a la prosperidad, pues tal como se señaló en sentencia calendada de 19 de octubre de 2010, Rad. 30065, “ La viabilidad de ordenar el recobro del valor de los medicamentos ante el FOSYGA, por otra parte, debe ser descartada en atención a la condición especial del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y su autonomía frente al Sistema de Seguridad Social Integral concebido a partir de la Ley 100 de 1993.

La Corte Constitucional ha señalado al respecto que: “(…) ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.

La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218 (…)” Sentencia T 540 de 2002”.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA DECIMOSÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 13 de abril de 2011, dentro de la acción instaurada por ORLANDO ANTONIO OSPINA RAMOS quien actúa en nombre y representación de su menor hija MELISA OSPINA LARA contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO