CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34927 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 34927 Acta No.35 Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por JHONNY ALEXANDER NUÑEZ FLÓREZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC- y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante fue nombrado en provisionalidad, para prestar sus servicios al SENA, regional Valle, desde el 01 de febrero de 2008. 2. Que el cargo que ocupa fue reportado a la CNSC el 01 de febrero de 2008, según lo indica la comunicación N°2-2011-003175, es decir, con posterioridad a la convocatoria a concurso “el 01 de 2005” para proveer los cargos en vacancia definitiva. 3.

Que de acuerdo con el cronograma publicado por la CNSC el cargo que ocupa no pertenecía a ningún grupo ni etapa de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de cargos en vacancia definitiva. 4. Que el SENA, mediante oficio N°2-2011-003175, informa que el cargo que actualmente ocupa está reportado como vacante instructor con el número 51089 en la OPEC, para proveerlo con la persona en turno de la lista de elegibles, lo que lo tomó por sorpresa, por cuanto dicho cargo fue ofertado con posterioridad a la convocatoria de 01 de 2005, dejándolo sin oportunidad de concursar por el mismo, cuando cumple con todos los requisitos. 5.

Que en otro concurso de méritos, como lo fue el de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional “limitó la incorporación masiva de funcionarios”, a la entidad convocante a las vacantes ofertadas y ordenó la realización de un nuevo concurso para corregir las equivocaciones que se dieron en el proceso de selección. 6. Que el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda profirió fallo de tutela favorable a un trabajador “que se encuentra en la misma situación” y adjuntó copia del mismo Con base en los hechos anotados, se hace la siguiente, II.

PETICIÓN a. Que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, protección al adulto mayor, a la igualdad y el debido proceso. b. Que se ordene al SENA respetar los nombramientos en provisionalidad hasta que realice un nuevo concurso para poder participar por su empleo en igualdad de condiciones con los demás postulantes. c. Que en consecuencia, se conmine al SENA y/o CNSC a dar inicio a un nuevo concurso para los cargos ofertados con posterioridad a la Convocatoria 01 de 2005.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 30 de agosto de 2011, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la entidad accionada y se vinculó a los aspirantes que participaron en la mencionada convocatoria y que optaron para el cargo de Instructor Grado 07, Código 51089, entidad Sena, para que ejercieran su derecho de defensa.

Dentro del término, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta, manifestando que en desarrollo del proceso de selección, Convocatoria 001 de 2005, las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004 debían reportar a la CNSC los empleos en vacancia definitiva provistos ya sea en encargo o mediante nombramiento provisional, los cuales serían objeto de provisión mediante lista de elegibles producto del concurso de méritos.

Que mediante la Circular 074 de 2009, expedida en conjunto por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se estableció la obligación para los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional y territorial y sus entes descentralizados, a quienes se aplica la Ley 909 de 2004, de reportar o actualizar información relativa a la OPEC, a más tardar el 7 de diciembre de 2009.

Agregó, que en cumplimiento de la instrucción impartida el SENA reportó para oferta, entre otros, noventa vacantes del empleo identificado con el número OPEC 51089 denominado Instructor, Código 3010, Grado 120, para el cual se inscribieron 85 aspirantes. Finalmente, señaló que el hoy accionante en su calidad de provisional carece de un derecho adquirido respecto al empleo que venía ejerciendo en el SENA, máxime cuando éste, en forma libre y voluntaria, decidió no inscribirse a la Convocatoria 001 de 2005.

Por su parte, el SENA indicó que el accionante fue nombrado provisionalmente el 01 de febrero de 2008, en el cargo de Instructor, Nivel Técnico, que se encontraba definitivamente vacante, razón por la cual en la actualidad dicho cargo fue reportado con el número de OPEC 51089 del 7 de diciembre de 2009. Que atendiendo lo ordenado por la Circular Conjunta N°074 reportó el 7 de diciembre de 2009 en el aplicativo de la CNSC el cargo que ocupaba en provisionalidad el accionante, por cuanto en esa fecha se reportaron los cargos de los niveles Técnico y Asistencial.

Que la Convocatoria 001 de 2005 ha sido de público conocimiento y en ella podían participar todas las personas interesadas, sin que el SENA le impidiera al accionante concursar para el cargo que actualmente ocupa. Añadió, que “ la convocatoria no fue abierta para proveer cargos desde un principio señalados, fue abierta para proveer cargos que a nivel nacional están en los diferentes entes gubernamentales;” sólo después del respectivo reporte de cada una de las entidades se pudo conocer plenamente la ubicación de cada cargo y sus requisitos, con lo cual queda demostrado que el accionante pudo participar de la convocatoria desde su inicio.

Mediante fallo del 09 de septiembre de 2011, se puso fin a la primera instancia negando el amparo solicitado. Para ello se consideró, en síntesis, que no es procedente utilizar la acción de tutela para obligar a la CNSC a que retire de la convocatoria 001 de 2005, el cargo que actualmente ocupa el accionante, pues no es el mecanismo para modificar los términos de la Convocatoria ni de las resoluciones que la regulan; toda vez que la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el que puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de la inclusión del empleo 51089 como vacante en la OPEC de cargos en vacancia definitiva.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó, sin más consideraciones. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, las pretensiones del amparo constitucional se encuentran encaminadas a que se ordene al SENA respetar los nombramientos en provisionalidad hasta tanto se realice un nuevo concurso para que el actor pueda participar por el empleo que desempeña en igualdad de condiciones con los demás postulantes En puridad, el asunto sometido a estudio en esta jurisdicción constitucional es claro, en el sentido de existir otro medio judicial para pretender lo solicitado en la acción de amparo; pues la procedencia de una pretensión como la que aquí se reclama, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, en razón a que bien puede el accionante, para reclamar su inconformidad, que involucra un conflicto de naturaleza jurídica relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso de méritos, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa en procura de la protección de sus derechos, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse y por ello esta acción no puede prosperar.

De otra parte, es preciso mencionar que el actor no demostró que exista un perjuicio irremediable, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención que no se pueda retrotraer a través de los mecanismos ordinarios de defensa y que amerite la intervención del juez constitucional. Por último, sobre la aplicación de precedentes que, plantea el accionante, se han establecido sobre la materia, es preciso señalar por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tales precedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos similares.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela instaurada por JHONNY ALEXANDER NUÑEZ FLÓREZ contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC- y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO.