CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 34905 Acta Nº 82 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante y la representante de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de 23 de agosto de 2011, proferido por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DE CONJUECES DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el trámite de la acción de tutela que RAFAEL ARTETA ARÉVALO promovió contra los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el de LA PROTECCIÓN SOCIAL, así como contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES Demandó el actor la protección de sus derechos fundamentales al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, a la remuneración mínima, vital y móvil, en conexidad con el derecho a una vida digna, a la igualdad, y la seguridad social. Para sustentar su petición señaló que prestó sus servicios personales a la desaparecida CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO por mas de veinte (20) años, entidad que dio por terminado en forma unilateral el contrato, a partir del 28 de junio de 1999, por disolución y liquidación de la empresa; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo para el momento de desvinculación de la empresa; que por Resolución No. 042 de 14 de enero de 2010, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le reconoció pensión de jubilación convencional; que el 16 de marzo de 2010, solicitó la indexación de la primera mesada pensional, para lo cual diligenció el correspondiente formato; que pasado un término prudencial para recibir respuesta, impetró acción de tutela por violación al derecho de petición, de la que conoció el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el que se pronunció mediante sentencia de 4 de noviembre de 2010, en la que accedió a lo pretendido y ordenó al Director General del Fondo, dar respuesta a la solicitud.

Aseguró que recibió de parte del Fondo, escrito de 26 de octubre de 2010, en el que informaron que la indexación pedida no se encontraba registrada en el cálculo actuarial básico aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo que de incluirse ese rubro por el FOPEP, arrojaría un mayor valor de la mesada que ocasionaría un rechazo de la nómina; que por ello era necesario realizar un calculo actuarial y someterlo a la aprobación de la mencionada cartera, a lo que se comprometió a proceder, aduciendo que si el Ministerio no lo aprobaba, no sería posible apropiar la reserva presupuestal asignada para el pago de mesadas indexadas a través de FOPEP.

Afirmó que al no obtener respuesta satisfactoria, promovió incidente de desacato; el Despacho requirió al accionado, quien aportó copia del oficio de 11 de noviembre de 2010, con el cual remitió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cálculo actuarial correspondiente a su mesada; que por oficio de 7 de febrero de 2011, el Fondo solicitó al Despacho vincular a la tutela al Ministerio de Hacienda, por ser éste el encargado de aprobar el calculo actuarial.

Aseveró que es un disminuido físico a causa de una cirugía de columna vertebral practicada en 2002; que padece graves quebrantos de salud como hipertensión severa, diabetes mellitos, hiperlipidemias y sinusitis crónica; que su pensión constituye el único ingreso para su sustento y el de su familia, el cual es insuficiente para la dieta alimenticia que debe consumir.

Con base en lo reseñado solicitó ordenar a los organismos tutelados la indexación inmediata de su pensión convencional de jubilación. TRÁMITE IMPARTIDO El 25 de julio de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, se declaró impedida para conocer de la acción, y ordenó el nombramiento de conjueces. Por auto de 11 de agosto de 2011, la Sala Laboral de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, admitió la acción y dispuso el traslado a los accionados para el ejercicio del derecho de defensa.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expuso que la indexación en sí misma no es un derecho fundamental protegible por vía de tutela y que su reclamo procede por otras vías judiciales, lo que torna improcedente la vía constitucional. SENTENCIA IMPUGNADA Mediante fallo de 23 de agosto de 2011, la Sala Laboral de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, tuteló el derecho fundamental al debido proceso administrativo en conexidad con el derecho a la seguridad social del accionante, y ordenó a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación respondiera de fondo la solicitud de aprobación del cálculo actuarial presentada por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para efectos de resolver acerca de la viabilidad de la indexación de la primera mesada pensional del accionante.

Luego de citar algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Sala concluyó que si bien la actualización de la primera mesada tiene un carácter de derecho fundamental, no es posible tutelarlo por cuanto el peticionario no hizo uso de la acción judicial ante la jurisdicción ordinaria para reclamarla, tampoco demostró que exista un perjuicio irremediable que amerite la tutela, y el peticionario no hace parte del grupo de la tercera edad que goza de especial protección. En lo que se refiere al derecho a la igualdad, precisó que no hay prueba de que las accionadas hubiesen dado trato diferente a alguien en igualdad de condiciones que el accionante.

Finalmente, el Tribunal en su Sala de Conjueces consideró que se le violentó al tutelante el derecho al debido proceso administrativo, por cuanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha dado curso a la solicitud de aprobación del cálculo actuarial solicitada por el Director del Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para efectos de cumplir con el trámite administrativo que contempla el Decreto 2721 de 2008 y la Ley 1395 de 2010, necesario para resolver la viabilidad o no de la indexación de la primera mesada de Rafael Arteta Arevalo.

LA IMPUGNACIÓN Tanto el accionante como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnaron la decisión. El peticionario solicitó que se revoque y en su lugar, se ordene la indexación de su pensión, ante la precariedad de su estado de salud y la escasez de recursos económicos. La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público insistió en que la indexación no constituye un derecho fundamental, y que el cálculo actuarial no configura un procedimiento a favor de accionante, cuya protección pueda ser ordenada, por lo que pidió se revoque la decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, para la protección de los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, la existencia de otro medio de defensa judicial torna improcedente tal instrumento constitucional, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El peticionario persigue que en ejercicio de la acción constitucional se le ordene a los accionados indexar su pensión de jubilación reconocida por la liquidada Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, solicitud que administrativamente elevó ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, entidad que respondió que no es posible acceder a ello, toda vez que los recursos económicos con los que cuenta tienen una destinación específica; que el rubro para tal fin no está registrado en el cálculo actuarial autorizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero pese a ello, tal entidad remitió el precitado cálculo a dicha cartera para su aprobación. Como soporte de sus peticiones, el reclamante allegó a la actuación varios pronunciamientos judiciales en los que se accede a la actualización reclamada por los demandantes.

Del expediente sometido a estudio, se desprende con claridad que el auxilio rogado no puede ser estimado, por cuanto a pesar de que RAFAEL ARTETA AREVALO solicitó por la vía administrativa el reconocimiento de la indexación de la primera mesada, no ha iniciado ante la jurisdicción ordinaria laboral, la acción correspondiente para obtener el derecho de que dice ser titular, circunstancia que raya con el carácter subsidiario y residual de la tutela, que no está estatuida para reemplazar medios ordinarios de defensa ni sustituir al Juez ordinario, en cuya cabeza está la declaración de existencia de derechos como el invocado y su reconocimiento.

Ahora, tampoco resulta factible acceder al pedimento, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, pues no hay prueba que evidencie la urgencia del tutelante y la necesidad de intervención del Juez Constitucional. En un asunto como el ahora analizado, esta Corte se pronunció sobre la improcedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos. Radicado No. 31945, sentencia de 30 de marzo de 2011: “…En este orden de ideas, las aspiraciones del tutelante no pueden recibir amparo por parte del juez Constitucional, dado que entrañan discusiones de naturaleza legal; de modo que el debate en torno al reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional, deberá suscitarse por el procedimiento idóneo” “Consecuente con lo anterior, el peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, cual es el de acudir al proceso natural si lo desea, ante la jurisdicción competente y por ello la petición impetrada no puede ser viable”.

“Aunado a lo anterior, se observa que en el expediente no aparece prueba que acredite que sobre el señor Guillermo Antonio Sulbaran Castellanos se cierne un peligro inminente que afecte gravemente sus intereses, y que amerite, a pesar de existir otros medios de defensa judicial a su alcance, la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos”.

En tales condiciones, se revocará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NEGAR la acción de tutela interpuesta por RAFAEL ARTETA ARÉVALO contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO, EL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA. TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTEGÓMEZ 9