CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 34819 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 34819 Acta No. 34 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderado judicial por HERIBERTO RAFAEL ÁLVAREZ MAESTRE contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Riohacha el 23 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró contra el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Pretende la parte accionante la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al “principio de favorabilidad”, los cuales considera vulnerados presuntamente por el Despacho judicial accionado. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: Que laboró por espacio de más de 23 años continuos de servicios para la empresa IFI Concesión de Salinas en liquidación, hoy representada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; que con 48 años de edad se acogió al plan de retiro voluntario, implantado por la empresa donde se le garantizó su derecho pensional, a través de una escala porcentual en función “del salario, tiempo de servicio y edad cronológica causada a favor del trabajador”, por lo cual se le otorgó una pensión voluntaria y proporcional por retiro mediante Resolución No. 1142 del 20 de noviembre de 1993, equivalente sólo al 65.73%.

Que la entidad nunca lo afilió a ninguna previsora de pensiones, ni al Instituto de los Seguros Sociales en pensión, violando el Decreto 1256 de 1977. Que al cumplir los 55 años solicitó la pensión de jubilación por cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y el artículo 260 de C.S.T., recibiendo respuesta negativa. Que presentó proceso ordinario laboral contra el Instituto de Fomento Industrial –IFI- Concesión de Salinas, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha; que mediante sentencia del 12 de agosto de 2008, condenó al demandado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez por un valor de $754.550.94, así como al pago de la diferencia que “resulte entre lo que ha pagado y lo que se le ordena pagar, desde el mes de marzo del año 2004, las diferencias pensionales que surjan de la pensión voluntaria que le viene pagando al demandante desde el año de 1993 y la que resulte a partir de esta decisión, diferencias que igualmente han de indexarse conforme al IPC certificado por el DANE y en el entendido que anualmente han de hacerse los ajustes o incrementos al monto de la pensión conforme al incremento del IPC certificado por el DANE”.

Que apeló el demandado y mediante sentencia del 25 de septiembre de 2009, el Tribunal confirmó la decisión apelada, contra la cual fue interpuesto recurso de casación por la parte vencida, del que posteriormente se desistió. Que posteriormente el Juez accionado dejó sin efecto las anteriores “ decisiones de manera caprichosa y arbitraria”, por considerar que no existía ninguna diferencia a su favor por cuanto devengaba en la actualidad 16 mesadas, incurriendo “en una evidente vía de hecho”, toda vez que las sentencias reconocían que el actor era beneficiario de la Ley 33 de 1985, pero al “realizar la operación con la fórmula desventajosa, considera que resulta desfavorable respecto de la pensión convencional y/o pactada, que recibe, que entre otras es voluntaria, según ella porque le es mejor que reciba 16 mesadas al año”.

Que al realizar la actualización de su pensión legal, utilizó una fórmula de indexación desventajosa, desconociendo el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de fecha 27 de octubre de 2009, radicado 35619, conforme al cual y de acuerdo a la liquidación que realizó el valor de la pensión para el año 2011 debió ser de $2.241.017.60.

Que se debe tener en cuenta que el tiempo de servicio prestado fue de “23.24345 años continuos”, lo que le daría un porcentaje de pensión del 75% y no del 65% como lo estipuló la resolución, pero como el empleador no lo afilió a ninguna entidad de previsión ni al Instituto de los Seguros Sociales, debió otorgársele un porcentaje del 85%. Que fue incoherente el análisis jurídico que realizó el Despacho accionado cuando mediante auto dejó sin efecto las sentencias proferidas por su antecesor y confirmada por el superior funcional respecto del derecho a la pensión legal de jubilación. Aseveró que el Juez “de manera discriminatoria ha limitado su derecho y lo ha cercenado, puesto que la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocida exclusivamente a determinadas categorías de pensiones, porque un trato diferente de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna en un trato discriminatorio, por lo tanto debe indexarse el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de aquellas personas que se retiran del servicio luego de haber laborado por más de veinte (20) años continuos de servicios y lleguen a los 55 años de edad”; que desconocer “este derecho se traduciría en una carga desproporcionada para las personas pensionadas que se verían forzadas a soportar la pérdida real del poder adquisitivo de sus mesadas en detrimento de su patrimonio y su mínimo vital móvil”.

Señaló que la referida entidad renunció al recurso de casación, “del cual era la oportunidad” para lograr una actualización justa. Por lo anterior, solicitó “dejar sin efectos el auto que decretó la operadora judicial, donde manifiesta que no existe diferencia alguna, y ordenar el cumplimiento de la actualización de acuerdo a la liquidación que figura en el libelo de esta acción judicial, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad e igualdad, mejor condición, a la seguridad social, que aparecen esbozados en las sentencias 12 de agosto de 2008 y 25 de septiembre de 2009, proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha” y en consecuencia ordenar “concederle pensión plena de jubilación debidamente indexada con base en la última fórmula de la sentencia 35619 del 27 de octubre de 2009 a la vez se garanticen (…) los derechos fundamentales vulnerados…”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 9 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de Riohacha avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar al Despacho judicial accionado y vinculó al IFI Concesión Salinas, para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, la Juez Primera Laboral del Circuito de dicha ciudad informó que “El Juez que conoció la causa consideró que el actor tenía derecho a la pensión en la suma de $754.550 para el año 2001, supeditando el pago a que existe diferencia efectiva entre la pensión legal y la voluntaria que actualmente recibe”; que dicha decisión fue apelada por la parte demandada y el Tribunal la confirmó en abstracto; que “al realizar la liquidación en concreto para fijar las agencias en derecho, encontró que no se cumplió la condición impuesta en la sentencia, es decir, que exista diferencia a favor del actor, pues la pensión voluntaria es superior a la legal que actualmente recibe”.

Por último, agregó que el demandante no objetó la liquidación de costas y “no tenía legitimación para recurrir el auto que aprobó las costas liquidadas en cero (0); es decir, no ejerció los recursos que la ley procesal le otorga y por ello no puede, a través de la acción de tutela, remediar su propia inactividad”. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Riohacha mediante sentencia del 23 de agosto de 2011, resolvió negar la acción constitucional solicitada al considerar que “las condenas libradas en contra del instituto demandando lo fueron por valor determinado y en este orden de ideas no es posible que a través de tutela se pretenda su modificación cuando dentro del proceso ordinario no se cuestionó ese resultado”.

Por último concluyó que “la actuación cuestionada por esta vía excepcional no es indicativa de ninguna vía de hecho en la medida en que el razonamiento vertido sobre la providencia que es objeto de ataque contiene en verdad un juicio sencilla (sic) y llanamente apodíctico, al considerar que el valor de la pensión percibida por el demandante –hoy accionante-, por concepto de pensión voluntaria para el año 2001 es de valor superior al que para esa misma data se le reconoció en la sentencia de primera instancia y segunda instancia. En consecuencia el valor definido y concreto en la decisión judicial es la base de ejecución sin que para el efecto quepan la aplicación de fórmulas u operaciones dirigidas a modificarla”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte actora impugnó la anterior decisión, fundamentada en las mismas razones y pruebas contenidas en la solicitud. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez examinado el expediente y los fundamentos de la acción, advierte la Sala que el amparo constitucional se torna improcedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues la accionante debió acudir a los medios de defensa judicial que consagra la ley para exponer los motivos en que apoya su queja constitucional.

En el presente caso, es claro que el peticionario contaba con un medio judicial de defensa con respecto a la providencia de fecha 18 de mayo del presente año, mediante la cual se abstuvo el juzgado de fijar agencias en derecho, porque no había diferencia que pagar a favor del demandante, tal como lo consideró el Tribunal Superior de Riohacha en cuanto que “la decisión objeto de esta acción constitucional, sin (sic) bien no admitía recurso, si era susceptible de ser objetada durante el término del traslado de la liquidación de costas realizada por secretaría, por encontrarse incluida dentro de esta.

En tal virtud, era deber del hoy accionante a través de su apoderado manifestar los motivos de inconformidad con la liquidación dentro del referido término a fin de que el juez accionado hubiese resuelto sobre ella, modificándola o aprobándola. Sin embargo, lo que se observa es una total inactividad del apoderado judicial del accionante frente a la liquidación y aprobación de las referidas costas y agencias en derecho, lo cual indudablemente conlleva a determinar que en el caso concreto no se agotaron todos los medios judiciales disponibles a su alcance y por tanto a la improcedencia de la tutela por falta de uno de los requisitos generales de procedencia de la acción, tal como ha sido reseñado en apartes anteriores de este proveído, pues además nada prueba que se encuentre ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable”.

Al ser evidente que el actor no utilizó apropiadamente los recursos legales previstos en su favor, no podía pretender sustituirlos por esa vía, para enmendar su propia incuria, pues la acción constitucional no ha sido instituida para suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en el momento oportuno no utilizó los medios de defensa judicial.

Se ha de reiterar que la acción de tutela no es el instrumento apropiado para revivir términos procesales vencidos. De otro lado, analizada la providencia censurada, considera la Sala que en el presente caso, el Despacho judicial accionado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que su decisión está soportada en las pruebas y en la interpretación de las normas que gobiernan el asunto sometido a su consideración frente a la situación fáctica que razonablemente dilucidó, motivo por el cual no es posible tildarla como abiertamente arbitraria o caprichosa, pues simplemente es el fruto del ejercicio de las atribuciones constitucionales que le corresponden.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 12