CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34765 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34765 Acta No. 33 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Ivis del Carmen Castell Castro contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 18 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Gobernación de Bolívar.

I.

ANTECEDENTES La señora Ivis del Carmen Castell Castro instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y trabajo, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad. Señaló que por medio del Decreto 485 de 2011 fue declarada insubsistente en el cargo que desempeñaba en la Gobernación de Bolívar, sin que se hubiese tenido en cuenta la Ley 909 de 2004, así como las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 01 de 2008.

Ello en virtud de que, agregó, su cargo fue reportado dentro del grupo uno de la Oferta Pública de Empleos, cuando realmente correspondía al grupo dos, por estar ocupado por un empleado en provisionalidad que fue beneficiario del mencionado acto legislativo. Indicó también: “He superado todas las etapas del concurso de méritos y a pesar de ello se me está desvinculando de mi cargo a causa de un error administrativo de las autoridades públicas, que no debo sufrir porque el estado está en el deber de proteger mi trabajo, no quitármelo injustamente (…)” Explicó que existen cargos similares a los suyos que se encuentran provistos en provisionalidad, por lo que la conducta de las autoridades accionadas vulnera su derecho fundamental a la igualdad.

Además de ello, precisó que es madre de dos menores de edad y que la dependencia de su familia depende del salario que percibe, por lo que está expuesta a sufrir un perjuicio irremediable que torna procedente la acción de tutela. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil incluir el cargo que ocupa dentro del Grupo II de la Convocatoria No. 001 de 2005 y “(…) corregir la resolución No. 2681 del 3 de junio de 2011 “por la cual se conforman la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado en el numero 51795 ofertada en la etapa II del grupo I de la convocatoria No. 001 de 2005” indicando el otro cargo a proveer de los 13 restantes que ofertaron en el grupo I.” Solicitó también que se le ordenara a la Gobernación de Bolívar inaplicar el acto administrativo por medio del cual fue declarada insubsistente.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dio trámite a la acción de tutela por auto del 4 de agosto de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la procedencia de la acción de tutela, debido a su carácter residual y subsidiario y a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, aunada al desconocimiento del presupuesto de inmediatez.

Puntualizó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, los cargos de la administración pública deben ser provistos por el sistema de carrera y que “(…) el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la Carrera Administrativa.” Para el caso concreto, expuso que la Convocatoria No. 001 de 2005 se desarrolló de conformidad con las normas legales y constitucionales que regulan la materia y, fundamentalmente, teniendo en cuenta las decisiones emitidas por la Corte Constitucional que impidieron la inscripción extraordinaria en carrera de los servidores provisionales.

Aclaró que el cargo de la actora fue incluido dentro de la Oferta Pública de Empleos en la forma en la que fue reportado por la Gobernación de Bolívar y, específicamente, dentro del Grupo I, en la medida en que nunca fue informada de que el cargo era ocupado por un empleado provisional y potencial beneficiario del Acto Legislativo 001 de 2008.

Finalmente, recalcó que el ingreso a los cargos de carrera administrativa debe lograrse mediante concurso de méritos y que, por ello, la actora no puede oponer su nombramiento en provisionalidad a la persona que alcanzó el derecho a ser nombrada y se encuentra incluida dentro de la lista de elegibles. El Tribunal profirió fallo el 18 de agosto de 2011, en el que negó la acción de tutela.

Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien recalcó que la administración incurrió en un error al identificar su cargo dentro de la Oferta Pública de Empleos y que está expuesta a sufrir un perjuicio irremediable que torna procedente la acción de tutela, además de que es beneficiaria del Acto Legislativo No. 04 de 2011 y, por tal virtud, tiene derecho a permanecer en el ejercicio de su empleo.

II. CONSIDERACIONES En esencia, las pretensiones de la actora se encuentran encaminadas a lograr su permanencia en el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Para tal efecto, se vale fundamentalmente de dos argumentos: i) la administración incurrió en una imprecisión al catalogar su cargo dentro de la Oferta Pública de Empleos, pues correspondía a un empleado provisional y, por ello, debía ubicarse en un grupo diferente; ii) y es beneficiaria de las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, de conformidad con las cuales debe ser incluida dentro del registro de elegibles conformado para proveer el cargo que ocupa provisionalmente.

Frente al primero de los temas presentados, lo primero que debe precisar la Sala es que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, o para declarar excesos en las facultades y atribuciones constitucionales de la Comisión Nacional del Servicio Civil, también en forma abstracta.

Lo anterior por razón de que existen otros mecanismos diseñados para tales fines, que no pueden ser suplidos o reemplazados por la acción de tutela, pues de lo contrario se daría pie a un desborde sustancial de su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. En efecto, el diseño de la Oferta Pública de Empleos dentro de un concurso de méritos, así como la fijación de los requisitos que se requieren para el ejercicio de cada cargo, se dejan sentados en actos administrativos que no interesan exclusivamente a la actora, sino que afectan los derechos fundamentales de los demás concursantes y de terceras personas, de manera que no resulta procedente atacarlos por vía de la acción de tutela.

Por esa razón, el juez de tutela no cuenta con la facultad para definir de qué manera se debe estructurar una Oferta de Empleos dentro de un concurso de méritos y, luego de ello, establecer en qué grupo y bajo qué condiciones debe situarse un empleo, en función de los intereses de un determinado concursante. Esa potestad, debe reiterarse, le corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien, en su condición de organismo rector del concurso, puede definir las fases y condiciones del proceso en forma autónoma y en función de los principios de la carrera administrativa y de los intereses de todos los concursantes.

De otro lado, debe reiterarse que, de cualquier manera, la acción de tutela resulta improcedente para debatir la legalidad de los actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, o para controvertir la eventual desvinculación de un servidor público, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, como se ha señalado en asuntos similares al presente, que el retiro de la actora responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas desarrolladas en un concurso de méritos, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, para la Corte las peticiones relacionadas con que se ordene la permanencia de la servidora en su cargo, se le incluya en un registro de elegibles o se disponga su reintegro, involucran conflictos de naturaleza jurídica que escapan de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que impulsaron el concurso de méritos, determinaron los cargos a proveer, conformaron las listas de elegibles y dispusieron la terminación del nombramiento en provisionalidad, por la necesidad de nombrar a la persona que alcanzó ese derecho por mérito.

Entretanto, la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un registro de elegibles, modificarlo o hacerlo extensivo a otras personas, ni para obtener el reintegro de servidores públicos, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Cabe resaltar también que la desvinculación de la accionante tendría como causa efectiva la necesidad de nombrar a la persona que superó el concurso de méritos estructurado para proveer el cargo por el sistema de carrera. En ese caso, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tienen en cuenta la condición provisional del nombramiento de la actora y el mejor derecho que les asiste a las personas que participaron en el proceso de selección y obtuvieron el derecho a ser nombradas.

Asimismo, la Corte advierte que si bien el cargo que desempeña la actora fue incluido dentro del Grupo I y no dentro del Grupo II, como lo reclama, dicha situación no le impidió que optara por él en condiciones de igualdad, pues no existen pruebas de que la servidora tenga la calidad de aspirante dentro del concurso de méritos y que, sobretodo, tenga la opción de escoger el cargo que actualmente desempeña. En ese caso, sea en el Grupo I o en el Grupo II, el cargo tiene que ser provisto a través de concurso de méritos.

En lo que tiene que ver con las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, que vale la pena resaltar no hicieron parte de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, a la Corte le basta con advertir que el registro de elegibles para proveer el cargo fue conformado después de la finalización definitiva del concurso de méritos estructurado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005, a través de la Resolución No. 2681 del 3 de junio de 2011, antes de la expedición del referido acto legislativo.

En tales condiciones, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir el registro, pues las personas incluidas dentro de dicha lista no pueden verse afectadas por disposiciones posteriores, como la que sirve de escudo a la actora, ya que se verían menguados sus derechos adquiridos con arreglo a disposiciones plenamente vigentes.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE