CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 3472 Acta No. 42 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL META, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Civil - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el día 5 de octubre de 1998.

ANTECEDENTES 1°.- El señor CARLOS ARTURO MUÑOZ SAMBONÍ, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL META, por considerar que se le han violado los derechos fundamentales a un adecuado nivel de vida, a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana, y con el fin de que se le ordene a su director hacer entrega en el término de 48 horas de los medicamentos denominados “coctel” (AZT - DDI - CRIXIVAN ); al igual que nunca vuelva a dejar de entregar en forma oportuna y en la cantidad formulada esos medicamentos o cualquier otro que requiera el accionante; que en el mismo término le realice el examen de carga viral, en la cantidad y periodicidad que requiera el accionante, de conformidad con lo conceptuado por la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida; y finalmente, ordenar al Ministerio de Salud, reembolsar el valor de los gastos que realice Salud Colmena E.P.S. por concepto del cumplimiento de esta acción de tutela.

Afirma en síntesis el actor que es portador del VIH agente causal del sida; que está afiliado al ISS, que su médico tratante en el ISS le dijo que debía comenzar el “coctel” de los nuevos medicamentos, pero que no podía formulárselos por no tener 100 semanas cotizadas; que dichos medicamentos y la prueba de carga viral requieren de orden médica; que debido a lo anterior acudió a la Secretaría de Salud de la Alcaldía Mayor de Villavicencio, donde le entregaron dos fórmulas médicas, una para el “coctel” y otra para la carga viral; que actualmente se encuentra en cama y no puede movilizarse, y por lo tanto requiere urgentemente este tratamiento con el fin de garantizar su derecho a la salud y por ende el derecho a la vida. 2°.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio resolvió tutelar el derecho a la vida del accionante, y ordenó a la EPS - ISS, suministrar las pruebas y medicamentos requeridos para el tratamiento del VIH SIDA, según la prescripción de su médico tratante, en la dosis recomendada y cuantas veces sea necesario.

Fundamentó su fallo, en que las normas invocadas por el Director Seccional del ISS, consistentes en no tener el accionante 100 semanas cotizadas, eran inaplicables por cuanto al no suministrárseles los medicamentos al accionante, su estado de salud se deteriora y por consiguiente se le vulnera su derecho a la vida. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Corte Constitucional, en un caso similar, y distinguida con el T- 328 de 3 de julio de 1998. 3°.- La anterior decisión fue impugnada por la apoderada del ISS, con los siguientes argumentos: Que el Tribunal Superior no es el organismo competente para determinar si una norma es insconstitucional e inaplicable, pues dicha competencia le corresponde a la Corte Constitucional.

Que de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, donde se fijan los principios de la Seguridad Social y las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, se desprende que el tutelante pretermitió dichos procedimientos, como el de acreditar su no capacidad de pago del porcentaje que le correspondía de acuerdo con el número de semanas cotizadas, o el haber acudido a los servicios de la red pública, que en el Meta son prestados por el Departamento Administrativo de Salud y de la Empresa Solidaria de Salud de Villavicencio.

Que no se puede condenar al ISS a asumir gastos por atención de patologías de alto costo o catastróficas, si no se ha cumplido previamente con las condiciones de acceso y de cotizaciones para tener derecho a ello, lo contrario generaría necesariamente un desequilibrio financiero en el ISS y demás EPS, hasta llevarlas a su desaparición. Que el Seguro Social, en ningún momento le ha vulnerado el derecho a la salud del tutelante, pues ha sido atendido de acuerdo con su tiempo de permanencia en el sistema y no se le ha concedido lo que de conformidad con las normas vigentes exigen 100 semanas de cotización. Que el reconocimiento de esta tutela constituiría un grave antecedente, pues potenciales enfermos se vincularían al sistema tan pronto se les diagnostique el sida, y mediante tutelas obtendrían el total cubrimiento de su tratamiento, con grave perjuicio para las finanzas de estas instituciones, y en de los principios de la Seguridad Social, especialmente el contravía de la solidaridad.

Que las condiciones señaladas en la sentencia de la Corte no se cumplen en el presente caso, pues los medicamentos requeridos por el tutelante no se encuentran excluidos del listado de medicamentos del P.O.S., y además el accionante podía acceder al tratamiento por otro sistema. Que no se está en presencia de un perjuicio irremediable, que permita la utilización de la tutela como mecanismo transitorio; como tampoco está acreditado en el expediente que el accionante no esté en capacidad de cubrir el porcentaje correspondiente a las semanas pendientes de cotización. Finalmente, manifiesta que “A pesar de la enorme equivocación en la interpretación jurídica de la solicitud hecha a través de la tutela del asunto, procedimiento no jurídico, el ISS ha dado cumplimiento en detrimento de su patrimonio y en contra del procedimiento previamente establecido al fallo de tutela de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial …” (folio 61,parágrafo 3° cuaderno del tribunal).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que el derecho a la vida es un derecho fundamental por excelencia y que el derecho a la salud en los casos en que se encuentra íntimamente vinculado con aquel adquiere el mismo carácter esencial, por lo que se amerita su protección constitucional, especialmente a cargo de las autoridades públicas. El derecho a la seguridad social, por su parte, también tiene varias manifestaciones en la Carta Fundamental, pero su consagración más específica y concreta está en el texto 48 de la misma que la concibe como un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad “en los términos que establezca la Ley”.

Así mismo, constitucionalmente la prestación de servicios de seguridad social no es del resorte exclusivo del Estado ni de los particulares, pues aquel y estos tienen sus compromisos sociales en esta materia “de conformidad con la Ley”. El amparo fundamental pretendido por el accionante, si bien lo hace derivar de diversos derechos de estirpe constitucional que invoca, tiene una manifestación específica en su aspiración de “entrega de medicamentos que requiere el accionante denominados “coctel” en forma oportuna y en la cantidad formulada; que se le realice el examen de carga viral en la cantidad y periodicidad que requiera, y que se ordene al Ministerio de Salud el reembolso de los gastos que realice Salud Colmena (sic).

La solidaridad social instituida en la Carta Fundamental impone al Estado y a la comunidad en general el deber de prestar la debida asistencia a los desvalidos y a quienes se hallen en las circunstancias descritas; ello además es desarrollo del principio de la ayuda que los sanos deben a los enfermos. Sin embargo, partiendo de la procedencia constitucional de la tutela en este campo, la dificultad estriba en señalar cuál es el ente obligado a prestarla.

Conforme al artículo 49 de la Constitución Política, la atención a la salud es un servicio público a cargo del Estado y se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación en esa materia, correspondiéndole a la Ley señalar los términos en los cuales la atención básica será gratuita y obligatoria.

El artículo 165 de la Ley 100 de 1993 señala su alcance y dispone que la financiación del plan respectivo debe ser garantizado por recursos fiscales del Gobierno Nacional y complementado con recursos de los entes territoriales. En cambio, en un régimen contributivo de seguridad social, en principio, los derechos de salud no son de carácter gratuito, sino que exigen el esfuerzo de los sujetos obligados y su fuente son las cotizaciones al sistema en la forma como lo determina la Ley o los reglamentos aplicables.

El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 clasifica los afiliados y “vinculados” al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Los primeros, son de dos tipos: a) al régimen contributivo (entre otros, los subordinados mediante una relación de trabajo y los trabajadores independientes con capacidad de pago. b) al régimen subsidiado (entre otros, los señalados en la norma y demás personas sin capacidad de pago).

Los segundos, no son afiliados, pueden lograr los beneficios del régimen subsidiado dada su incapacidad de pago, a través de las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado. Obsérvese que según dicho precepto, en principio, la incapacidad de pago no es presumible respecto de los trabajadores dependientes afiliados a una entidad promotora de salud al régimen contributivo, quienes siempre que cumplan los requisitos legales o reglamentarios, tienen todas las garantías y derechos del Plan Obligatorio de Salud (Arts. 159 y 162), incluyendo, en materia de fármacos, el derecho a la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica.

Desde la vigencia de la Ley 100, el Gobierno Nacional ha venido reglamentando los medicamentos esenciales que deben suministrar las empresas promotoras de salud de manera obligatoria. Es cierto que para efectos constitucionales, cuando corre grave peligro el derecho a la vida, dicha clasificación no debe entenderse taxativa respecto de los afiliados que cumplan con los períodos de espera (número de cotizaciones) establecidos en la ley o los reglamentos, sin que se pueda llegar al extremo de permitir que el juez de tutela señale discrecionalmente qué medicamentos deben proveer las E.P.S., pasándose por alto no solo tales preceptos sino también las pautas elementales que ha trazado la jurisprudencia, en relación con afiliados al régimen contributivo, para la procedencia excepcional de medicinas distintas a las fijadas en el vademecum oficial.

Cierto es que en casos excepcionales, cuando el asegurado ha cumplido el mínimo de cotizaciones exigido, dado el alto costo de un fármaco en relación con la exigua o ínfima capacidad de pago del afiliado enfermo y el peligro inminente de muerte si no se le suministra, puede ser pertinente el amparo constitucional, siempre que para la respectiva patología no exista en el listado oficial un medicamento que permita su adecuado tratamiento o que existiendo sea ineficaz, pero no a juicio del juez de tutela, sino en criterio de los médicos de la E.P.S. o de una autoridad científicamente idónea.

En el caso presente, de manera automática concedió el tribunal al actor el beneficio impetrado a sabiendas de que tenía menos de 100 las semanas de cotización legalmente exigidas, por la sola clase de la enfermedad, procediendo a ordenar el suministro de unas drogas con base simplemente en una fórmula de un médico de una entidad territorial y sin que a ésta se le haya solicitado el amparo fundamental.

Si bien el juez de tutela debe velar de modo prioritario porque se protejan los derechos fundamentales, no puede ampararlos irresponsable o automáticamente, sin verificar previamente que se esté en presencia de un real quebrantamiento o amenaza de violación de un derecho constitucional de esa estirpe, pues de lo contrario, se cohonestaría abusos en perjuicio de las entidades promotoras de salud que se someten a las reglas de juego que trazó el legislador, amenazándose así la misma estabilidad del sistema que frente a condenas indiscriminadas y exorbitantes, fatalmente quedarían al borde de la insolvencia o de la quiebra.

No puede afirmarse a priori que la provisión de los medicamentos para determinada afección sea solamente la que disponga un médico de una entidad pública. La seguridad social contiene un mínimo protector en este aspecto contenido en el elenco de drogas reglamentado por el Gobierno. De suerte que es menester examinar previamente el concepto de los médicos de la respectiva E.P.S. obligada, y naturalmente, en el evento de que se estime por expertos que el fármaco del listado oficial es ineficaz o inocuo y se reúna el mínimo de cotizaciones exigido, procede el amparo en los términos reglamentariamente prescritos.

Empero, si se trata de un afiliado al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud que no haya cumplido el número de cotizaciones mínimas, no puede aspirar a que sea la E.P.S., que no ha recibido tales contribuciones, la obligada al suministro gratuito de los medicamentos, pues en tal evento es indispensable que cancele el valor de la cuota moderadora respectiva y si carece de capacidad de pago, no es la E.P.S. la llamada a la provisión de esos medicamentos de alto costo, sino que tal obligación correrá a cargo del Estado, a través de sus instituciones prestadoras de servicios de salud o de aquellas con las que contrate directamente con los recursos del Fondo de Solidaridad en salud.

Sobre el tema de la atención en salud cuando se trata de enfermedades ruinosas o catastróficas, ha dicho esta Sala de la Corte: “Vistas así las cosas, es necesario precisar que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93.

Art. 152). “Según el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, existen tres clases de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: a) los afiliados al régimen contributivo al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias; b) los del régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre y vulnerable del país y, c) los vinculados temporalmente, que comprende las personas que no tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado.

“El plan obligatorio de salud, POS, comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud. A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98).

“Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones. En este último aspecto se señalaron períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud,cuando se trate de enfermedades de alto costo.

“Es así como la Ley 100 de 1993 que es la preceptiva que rige el tiempo, cobertura y tratamiento médico, en lo pertinente señala: “ARTICULO 64.- “….el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder cien semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” ( subraya la Sala).

“El Decreto 1938 del 5 de agosto de 1994, “por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en el plan obligatorio de salud, dispuso establecer el fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas, con cargo al cual se cubrirá el valor de la atención para cada una de dichas patologías con un tope máximo por evento año. Los gastos que superen este valor deben asumirse por el usuario, lo que puede cumplirse mediante la modalidad de un plan complementario (art. 38).

Debe anotarse, que este decreto fue derogado expresamente por el 806 del 30 de abril del año en curso (art, 89). “De igual manera, el Decreto 806/98 define en el art. 60 los períodos mínimos de cotización como “ aquellos …..que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS.

Durante ese período el individuo carece del derecho de ser atendido por la Entidad Promotora a la cual se encuentra afiliado” ( Resaltado de la Sala). “Importa anotar que la ley clasifica como enfermedad catastrófica de alto costo el tratamiento para el cáncer. “Y el artículo 61 ibídem prescribe: “….los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosa de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año…..Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato….” “De la valoración armónica de las normas transcritas se concluye que el acceso a la prestación de los servicios de altos costos requiere de una cotización mínima, y en el evento de que no se hayan cumplido dichos períodos, el usuario debe cubrir cierta proporción “ que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” y si demuestra que no la tiene, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las IPS (públicas) o por las privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

“Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de dar a una persona que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que se requiere para un tratamiento médico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio” (sentencia de tutela Mayo 28/98 - Rad. 3219).

En el caso bajo examen el tribunal desconoció estos presupuestos elementales, por lo que se modificará su decisión en el sentido de que no se accederá al amparo en la forma impetrada por el accionante. En consecuencia, no se impondrá la obligación al Instituto de Seguros Sociales de suministrar al actor los medicamentos ordenados por el tribunal.

Por último, como para efectos de la asistencia médica, exámenes, tratamientos y demás aspectos atinentes al P.O.S., el actor se halla afiliado al régimen contributivo y ha cotizado más de 4 semanas, se ordenará al I.S.S. brindarla al accionante en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y en los reglamentos de dicha institución de seguridad social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1°.- MODIFICAR la sentencia de fecha 5 de octubre de 1998, proferida por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en la acción de tutela promovida por el señor CARLOS ARTURO SAMBONÍ MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL META-, en el sentido de negar la protección otorgada por el tribunal de suministrar en forma gratuita al actor los medicamentos ordenados en el fallo de primera instancia. Y en su lugar, facilitarle los exámenes, tratamiento y asistencia médica en la forma señalada en la Ley 100 de 1993 y reglamentos aplicables a los afiliados del I.S.S. al régimen contributivo.

No se accede en lo demás. 2°.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3°.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �9� Tutela No. 3472