CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34713 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34713 Acta No. 34 Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por Daniel Rojas Gutiérrez, contra el fallo del 1º de agosto de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el trámite de la tutela que promovió contra el Instituto de Seguros Sociales - Departamento de Pensiones Seccional Atlántico, Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al que denominó “pago oportuno de las pensiones”. Manifestó que en el año 2005, el Juzgado accionado condenó a la empresa Álcalis de Colombia a pagarle una pensión sanción, compartida con el ISS, por lo que inició proceso ejecutivo; que se libró mandamiento de pago en cuantía de $260.995.281,29, en el que se incluyeron las mesadas pensionales hasta el 1º de agosto de 2008; que a pesar de tener pendiente el pago de su pensión con posterioridad a esa fecha, el Juzgado accionado le negó una solicitud de embargo, por cuanto se encuentra pendiente un recurso de apelación, pero olvidó que la prestación tiene carácter de vitalicia. Aseguró que es pensionado del ISS desde diciembre de 1993, cuando cumplió los requisitos para ser beneficiario de una pensión no compartida, por cuanto la empresa Álcalis no acató el artículo 17 del Decreto 758 de 1990, sin embargo la comparte; que una vez el Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumieron las obligaciones de Álcalis, se negaron a continuar el pago, pues la primera entidad indicó que no le correspondía, mientras que la otra señaló que estaba suspendido, pues el Juzgado erró en la liquidación, la cual ascendió a $260.995.281,29, cuando debió ser de $126.387.491.

Aseguró que tiene 77 años de edad; que las omisiones y acciones de las citadas entidades le ocasionan perjuicios, razón por la cual pidió amparar sus derechos fundamentales; ordenar al Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia pagar las mesadas pensionales del 2 de agosto de 2008 al 30 de junio de 2011, con la declaración previa de no tener efecto la Resolución por medio de la cual Álcalis de Colombia dejó en suspenso dichos pagos, para lo cual se le debe dar un trato igual al otorgado a diversos pensionados; disponer que el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, tenga en cuenta lo dispuesto en los artículos 373 de la Constitución Política y 884 del Código de Comercio; instar al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que se abstengan de compartir las pensiones que le fueron reconocidas administrativa y judicialmente.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2011, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a los accionados, a fin de que rindiera informes sobre los hechos materia de la acción. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo informó que el accionante laboró para la empresa Álcalis de Colombia; que el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 15 de diciembre de 1993; que en sentencia del 11 de febrero de 2005, el Juzgado accionado condenó a Álcalis al pago de una pensión restringida de jubilación o pensión sanción a partir del 28 de febrero de 1993 hasta el 14 de diciembre del mismo año, con un retroactivo de $3.277.996,40, suma que debía ser indexada desde la última fecha mencionada, hasta el momento en que se hiciera efectivo el pago, decisión que confirmó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 17 de mayo de 2005; que se inició proceso ejecutivo, el cual cursa ante el Juzgado accionado; que en Resolución 014 de 2009, la liquidada Álcalis reconoció la pensión restringida, pero en su numeral 5º dispuso suspender los el pago de los mayores valores, pues en la liquidación realizada se constató que al actor se le había cancelado una suma mayor a la adeudada; afirmó que el interesado ya había presentado una acción de tutela por los mismos hechos, la cual conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, quienes negaron el amparo allí deprecado.

El Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reiteró los argumentos del Ministerio e indicó que se le debe desvincular del presente trámite por no existir legitimación por pasiva, pues los procesos judiciales a los que se refiere la acción, fueron cedidos al Ministerio accionado. El titular del Juzgado accionado remitió el expediente objeto de la acción; indicó que el actor ha intentado las mismas pretensiones en diversas tutelas y que en la actualidad el Tribunal Superior conoce una apelación contra el auto que aprobó la liquidación adicional del crédito.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 1º de agosto de 2011, negó el amparo solicitado; consideró que lo pedido por el actor es “una controversia legal susceptible de ser debatida ante la jurisdicción ordinaria, es decir, que para resolver la nulidad de la Resolución por medio de la cual la extinta Álcalis de Colombia Ltda. ordenó suspender el pago de la pensión restringida de jubilación al accionante existe otro medio de defensa judicial idóneo, lo cual la presente Acción de Tutela en improcedente”; además, que en el presente caso no se vislumbra perjuicio irremediable alguno que haga procedente el amparo en forma transitoria, máxime cuando se observa que la liquidación del crédito cobrado en el ejecutivo, no se encuentra en firme, “y que al haberse decretado la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación reconocida por la extinta Álcalis de Colombia Ltda. con la pensión legal de vejez reconocida por el ISS, sólo se encuentra suspendido el pago del mayor valor pensional a cargo de Álcalis, de lo cual se infiere que el accionante viene devengando las mesadas pensionales a cargo del Instituto de Seguros Sociales, lo que significa que no se ha causado ningún perjuicio irremediable ni se le ha vulnerado el mínimo vital”; señaló que como quiera que las entidades accionadas informaron que el actor ya había presentado otra acción con idéntica fundamentación fáctica, debía aplicar lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, esto es, “rechazar o decidir desfavorablemente todas las solicitudes de la acción de tutela” (folios 261 a 270).

El accionante impugnó el fallo (folio 270 vuelto). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es subsidiaria frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial. Aspira el accionante, por vía de tutela, se ordene a los accionados continuar pagando su pensión y negar su compartibilidad; sin embargo, tales peticiones resultan improcedentes, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten los procedimientos que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que han sido vulnerados, y más si el conflicto que se presenta es de orden económico, tal como ocurre en el presente caso.

Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que de producirse generaría efectos inmediatos y perdurables en detrimento de derechos de rango superior. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, tal como lo destacó el Tribunal.

Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 13