CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34.696 Tutela Segunda Instancia OSCAR ANTONIO MÁRQUEZ BUITRAGO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34.696 Tutela Segunda Instancia OSCAR ANTONIO MÁRQUEZ BUITRAGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 254 Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación elevada a través de apoderado por EDGAR ALIRIO RUIZ LUENGAS en su calidad de representante legal de la IPS MEJOR SALUD UT, contra el fallo proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Bogotá, quien, negó el amparo interpuesto al Juzgado 46 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado 53 Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante mediante apoderado manifestó que el Juzgado 46 Municipal con función de control de garantías de Bogotá, en sentencia del 16 de marzo de 2007, tuteló los derechos fundamentales reclamados por la señora CRUZ DELIA CALDERÓN DE LOMBANA, disponiendo el procedimiento cosmético de “ reconstrucción del pezón de un seno-reconstrucción del complejo areola pezón-colgado de vecindad Mus Fascioc-Osteomus Cutáneos “.

Ante el incumplimiento de esta decisión, la accionante promovió incidente de desacato que fue fallado favorablemente a sus intereses. No obstante ello, se declaró nulo por “ indebida notificación y vulneración del derecho de defensa ”. Subsanada la irregularidad, el 14 de agosto de 2007, se volvió a decidir el incidente propuesto en favor de la señora CALDERÓN DE LOMBANA, sancionando con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de cinco días, al representante legal de la entidad accionada –hoy actor tutelar-.

Igualmente dispuso ordenar a la IPS MEJOR SALUD UT abstenerse de mantener la conducta de desacato, oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia, declarar la improcedencia de recurso alguno y remitir la actuación en grado de consulta.

Sin embargo, omitió notificar personalmente la decisión al sancionado, desconociendo con tal proceder-, el contenido normativo del artículo 16 del decreto 2591 de 1991, tras invocar el trámite incidental previsto por el Código de Procedimiento Civil, el cual es sustancialmente diferente al del incidente de desacato de la acción de tutela, vulnerando en consecuencia, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Surtido el grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión, pero la adicionó compulsando copias ante la Fiscalía General de la Nación por el presunto punible de fraude a resolución judicial. Frente a la falta de notificación personal al incidentado, declaró subsanada la irregularidad alegada, en atención a que encontró acreditado que existió notificación por conducta concluyente.

El 11 de octubre del año en curso, solicitó nulidad respecto del incidente de desacato, siendo despachada desfavorablemente. En criterio del actor, las referidas actuaciones configuraron defectos de carácter sustancial, procedimental y orgánico, que hacen viable la acción de tutela para obtener la “ nulidad absoluta ” del trámite incidental de desacato y la declaración de carencia de objeto del mismo.

RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La Juez 46 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, realizó un recuento procesal detallando las actuaciones surtidas tanto de la acción de tutela promovida por la señora CRUZ DELIA CALDERÓN DE LOMBANA, como del incidente de desacato instaurado con ocasión del incumplimiento del fallo que tuteló el derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida en condiciones dignas de la actora.

En lo pertinente, precisó que la decisión que sancionó al actor, fue notificada a la entidad accionada el 20 de septiembre de 2007, “ a través del Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, mediante oficio dirigido a esta división el diecinueve (19) de septiembre de dos mil siete ”. El grado jurisdiccional de consulta se surtió en proveído del 31 de agosto de 2007, por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, aprobando la sanción impuesta y compulsando copias a la Fiscalía General de la Nación por el presunto delito de fraude a resolución judicial.

Una vez notificada esta decisión, se dio cumplimiento a lo ordenado por los jueces constitucionales. Como el despacho constató esta situación y el pago de la multa impuesta, el 12 de octubre de 2007, dejó sin efecto la orden de captura y arresto librada e informó de tal decisión al DAS; y, con fundamento en ello, dio respuesta a los escritos presentados por el apoderado del actor.

En ese orden, considera que se sujetó a las formas propias del proceso incidental, sin que tenga fundamento la manifestación del actor según la cual no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa y dar cumplimiento a las providencias censuradas, pues transcurrieron 6 meses y 6 días para que se acatara el fallo de tutela. Por último, se opuso a las pretensiones de la demanda, por temerarias, toda vez que ante su despacho también había promovido casi simultáneamente una solicitud de nulidad con idéntico objeto, reclamando además la suspensión de la orden de arresto y el archivo de las diligencias respectivas.

Siendo ello así, solicitó se compulsaran copias ante el Consejo Superior de la Judicatura a fin de que se investiguen las presuntas infracciones disciplinarias en que haya podido incurrir el apoderado del accionante. A su turno, el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, confirmó que aprobó la sanción por desacato impuesta al actor, toda vez que, la actuación del Juzgado de primera instancia, estaba acorde con el ordenamiento legal.

Con base en el artículo 16 del decreto 2591 de 1991, precisó que si el sancionado por desacato recibió información de la orden de tutela y del trámite incidental, sin importar la forma en que la hubiera obtenido, no se vulneró derecho alguno del accionante, máxime cuando el 27 de junio de este año, el accionante y su asesor jurídico presentaron un escrito en el que aportaban pruebas que presuntamente demostraban el cumplimiento del fallo.

En consecuencia, ninguno de los defectos aducidos (sustantivo, procedimental y orgánico) se produjo en el caso concreto pues la providencia censurada, fue proferida con base en la normatividad vigente, las pruebas fueron adecuadamente valoradas y era competencia para decidir el grado jurisdiccional de consulta. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota -Sala de Decisión Penal- negó la tutela interpuesta porque concluyó que el incidente de desacato surtido contra el accionante, observó los lineamientos legales, al haber acudido al Código de Procedimiento Civil, norma aplicable cuando no existe un trámite expreso para adelantar una actuación. En concreto, precisó que las sanciones impuestas al actor, están dentro del margen previsto en los artículos 52 y 53 del decreto 2591 de 1991, la notificación por conducta concluyente es válidamente aceptada en los términos del artículo 16 ibídem, no existe ninguna causal genérica de procedibilidad y se han garantizado los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso del accionante, máxime cuando en su oportunidad el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá decretó la nulidad de la actuación incidental.

Destacó que la sanción de arresto no se hizo efectiva ante la demostración del acatamiento de la orden de tutela. De igual manera, las órdenes concomitantes a la declaratoria de desacato “ son resultado de la actitud displicente de cumplimiento ” en aplicación del artículo 53 del decreto 2591 de 1991, frente a lo cual, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Finalmente, negó la solicitud del Juzgado 46 Municipal de compulsar copias contra el apoderado del actor, porque lo consideró improcedente. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión insistiendo en los mismos argumentos expuestos en la demanda. En todo caso, señaló su inconformidad frente al criterio del A quo sobre la figura de la notificación por conducta concluyente, la cual no operó en el caso concreto, pues se trató de una “ actuación en sedes ” de la cual el actor no pudo hacerse parte.

Destacando que el incidente de desacato fue tramitado bajo las reglas del Código de Procedimiento Civil, como si fuera un instituto de naturaleza punitivo que deslegitima el carácter del trámite incidental tutelar. CONSIDERACIONES DE LA SALA CO M P E T E N C I A Lo es la Corte para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia. C A S O C O N C R E T O No tendría la Sala inconveniente alguno en proceder a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque se advierte que en el trámite adelantado por el Tribunal de Bogotá con ocasión de la tutela promovida por el señor EDGAR ALIRIO RUIZ LUENGAS en calidad de representante legal de la IPS MEJOR SALUD UT, se incurrió en una irregularidad que afecta el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, puesto que integró indebidamente el contradictorio, resultando necesario vincular a la señora CRUZ DELIA CALDERÓN DE LOMBANA en calidad de tercera con interés jurídico en la decisión, como quiera que fue la promotora de la acción de tutela y del incidente de desacato que motivó el trámite de esta nueva solicitud de amparo.

En efecto, es claro y nítido que con la decisión que eventualmente pudiera adoptarse podrían verse afectados sus intereses, como accionante e incidentante y, por ende, resulta necesario garantizarle el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. Por tanto, debe declararse la nulidad de lo actuado a partir del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a fin de que se rehaga la actuación y se vincule a la mencionada señora.

Se advierte que la nulidad no afecta las pruebas válidamente allegadas. Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E Primero: Declárase la nulidad de lo actuado a partir del fallo emitido el 16 de noviembre del 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo: En consecuencia, devuélvase el expediente a su lugar de origen para los fines pertinentes.

Tercero: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 12 _1226580332.doc