CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34643 JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO PRIMERA INSTANCIA PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34643 JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 254 Bogotá, D.C, once (11) de diciembre de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO, en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, reclamando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado en el asunto penal que se adelantó en su contra, por los delitos de acceso carnal abusivo y acto sexual con menor de 14 años.

ANTECEDENTES 1. Con fundamento en la denuncia presentada por María Elena Giraldo, funcionaria de la Comisaría del barrio Robledo el Diamante de la ciudad de Medellín, dando cuenta que en el taller de bicicletas de JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO se inducía a los menores de edad a diversas prácticas sexuales, se llevó a cabo audiencia de imputación de cargos ante el Juzgado 31 Penal Municipal en contra del actor, el cual aceptó los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado. 2.

Con base en tal diligencia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Medellín, el 14 de junio de 2007 condenó a JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO a la pena principal de 115 meses de prisión, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por no darse los requisitos exigidos para ello. 3.

Inconforme con la tasación de la pena, tanto el sentenciado como su defensor la impugnaron, correspondiendo conocer de la misma a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que en sentencia de 31 de julio de 2007, la modificó, para señalar que la pena a descontar correspondía a 110 meses de prisión. LA DEMANDA JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO interpone la acción de tutela, pues considera que las autoridades accionadas le vulneraron el debido proceso al agravarle cada delito de acto sexual y acceso carnal abusivo, pues en su criterio no se podía partir del primer cuarto mínimo, en atención a que no existían circunstancias de mayor punibilidad.

Refiere que el Juzgado tuvo como fundamento para agravarle la pena el hecho de que varios de los menores afectados no tenían a la fecha del ilícito los 14 años de edad, basándose en suposiciones falsas, más aún cuando no es posible endilgarle una conducta punible por mostrarles una revista pornográfica, cuando el verbo rector no tipifica tal comportamiento; pasando por alto que el ente acusador fue negligente en la investigación pues no realizó reconocimiento en fila de personas, como tampoco tuvo en cuenta que varios de los menores presentan signos de ser homosexuales y eran éstos los que lo buscaban para que les diera dinero.

Además, tampoco contó con una defensa técnica adecuada, pues el defensor que se le designó no lo asesoró debidamente de sus derechos como sindicado. TRAMITE DE LA ACCION Admitida la acción de tutela, se dispuso correr el traslado respectivo para que las autoridades accionadas ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren necesarias.

La Juez Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Medellín, remite copia de los fallos de primera y segunda instancia proferidos contra el actor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Medellín, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda se dirige contra esencialmente contra los fallos proferidos el 14 de junio de 2007, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la ciudad de Medellín; y el de 31 de julio del mismo año, a través del cual el Tribunal Superior de la misma ciudad modificó la pena impuesta. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional. 4. Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el accionante JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO, por sí y por medio de su defensor, la tutela resulta improcedente. 5.

En la presente acción, JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO, pretende que se invalide la sentencia condenatoria proferida en su contra por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín, y la emanada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por considerar que se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. 6.

Para la Sala ninguna vulneración a sus derechos fundamentales se observa, toda vez que el proceso se tramitó conforme a las normas de rigor y la determinación condenatoria, fue el producto de un análisis sereno y ponderado de la ley, así como de los medios de persuasión que obraban en el expediente, por tanto no es el resultado de la voluntad o del capricho de las autoridades accionadas y, en tal virtud, no es posible sostener que sea constitutivo de causal de procedibilidad alguna.

Ahora bien, como quiera que el actor pretende se revise la valoración probatoria realizada por las autoridades accionadas y la graduación de la pena, es menester precisar que tal situación no es posible, toda vez que tales aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades. 7.

Se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa, contaba con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas, cuestión que no hizo, buscando ahora subsanar la falencia a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

De conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, aplicable al presente asunto, la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.” Si ello es así, el recurso extraordinario de casación era el mecanismo jurídico idóneo para cuestionar el fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, medio que no fue utilizado en este evento por el actor y que, por tanto, deja sin posibilidad jurídica de proceder a la acción de tutela. 8.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar Improcedente el amparo constitucional invocado por JORGE WILLIAM FLÓREZ GIRALDO. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE