CORTE SUPREl\1A DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No 34639 Jaime Ramiro Carrillo Puentes República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No 34639 Jaime Ramiro Carrillo Puentes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 257 Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil siete (2007).

VISTOS: La Corte decide la apelación interpuesta contra el fallo emitido el 2 de agosto de 2.007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en Sala Única de decisión; la cual negó el amparo constitucional impetrado por JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES a través de abogado, en demanda de protección al derecho de defensa, que dice vulnerado por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito, el cual lo juzgó por el delito de Abuso de Confianza Agravado, condenándolo a pena principal de cuarenta y cinco (45) meses de prisión y 147.5 salarios de multa.

ANTECEDENTES RELEVANTES: 1. En octubre uno de 1997 el tecnólogo de petróleos JOSÉ HERMES MATEUS RUIZ instauró denuncia penal contra JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES de quien había sido su socio en la compañía TECNOLOGÍA AMBIENTAL E INGENIERÍA, TEAM Ltda., de la cual el segundo tenía la representación legal, dando noticia de la apropiación de $ 41.976.621 que habían sido girados por la Gobernación del Casanare a cuenta del Banco del Estado, como primer desembolso de un total de $84.801.254 pactados en contrato de obra pública, como pago para la construcción de la pista de juzgamiento del coliseo de ferias; indicando además que el denunciado destinó dicha suma a la compra de un campero Susuki que puso a nombre de la esposa e implementos de oficina que sacó de la casa del denunciante, ausentándose del lugar sin dejar señas, no sin antes retarlo cuando hubo de reclamarle. 2.

E n noviembre 4 de 1.997, la Fiscal 34 Delegada ante el Circuito y adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico de Yopal dispuso la práctica de investigación, trazando un programa metodológico que incluyó la orden de que se le notificara en forma personal o mediante oficio, a JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES, con el fin de que pudiera ejercer el derecho de defensa y en cumplimiento del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, lo cual se intentó al día siguiente mediante oficios 0919 y 09120, los cuales fueron dirigidos a direcciones de él en Villanueva y Monterrey- Casanare. 4.

El 24 de marzo de 2000, la misma Fiscal dispuso la apertura de instrucción contra JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES, ordenando su vinculación mediante indagatoria, para lo cual dispuso su captura, por desconocer el lugar de su residencia; e igualmente dispuso que se le informara de dicha resolución. En efecto dicha orden se libró el 30 de marzo de 2000, reportando en ella las dos direcciones en Monterrey y Villanueva.

CARRILLO PUENTES fue debidamente emplazado y declarado persona ausente por resolución del 6 de septiembre de 2000, nombrándole un defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo al día siguiente. 5. El 20 de septiembre de 2000 la Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional contra CARRILLO PUENTES, en la modalidad de Peculado por Extensión en la modalidad de Apropiación, insistiendo en su captura.

Cabe anotar que al abogado se le notificó personalmente, y que por Oficio 3324 de septiembre 22 de ese año se envió citatorio al procesado, instándolo a comparecer para notificarle de dicha resolución. Posteriormente la Unidad de Policía Judicial dio cuenta de que en cumplimiento de la misión de trabajo se verificó en las direcciones que aparecían a su nombre y se contactó al denunciante con el fin de dar con su paradero, lo cual resultó infructuoso. 6.

Mediante resolución del 26 de junio de 2001 la Fiscalía dispuso el cierre de la investigación; y calificó el merito probatorio de la instrucción por proveído del 26 de septiembre de ese mismo año, acusándolo por Abuso de Confianza Calificado, según los cambios normativos en el Código Penal y bajo el criterio de que si bien era contratista de obra, no podía tenérsele como servidor público en funciones transitorias, y dada la nueva calificación provisional de la conducta se le revocó la orden de captura. 7.

Luego de notificarse el 27 de septiembre de 2001 de tal resolución el abogado de oficio renuncio a su cargo en octubre 1°, dando cuenta de la incompatibilidad del mismo con su designación en un cargo público en la Gobernación del Casanare. El 4 de octubre la Fiscalía relevó al defensor, nombrándole otro abogado de oficio, quien en la misma fecha se posesionó del cargo, y tras avocar la causa el Juzgado Penal del Circuito de Yopal, solicito que se solicitara al banco la copia de los cheques girados por su defendido, para tener certeza de sus cantidades y de quién los cobró. Dicho pedido fue acogido en la audiencia preparatoria celebrada el 13 de febrero de 2002; y luego de obtenida la información requerida, la Fiscalía citó para audiencia pública, la cual se malogró dos veces por no asistir el defensor a las audiencias programadas por los días 5 de diciembre de 2005 y 15 de agosto de 2006, si bien el abogado presentó una excusa por motivos de salud y la Juez consideró el hecho de que al abogado se le dificultaba su comparecencia por residir en Sogamoso, por lo que se produjo su relevo y se le designó un nuevo defensor, con quien el 18 de diciembre de 2006 se celebró la vista pública, en la cual adveró que no había podido dar con el paradero de su asistido a fin oír sus explicaciones sobre el motivo del comportamiento que se le reprocha; dejando también constancia de que el material probatorio para plantear una defensa era "casi nulo ", lo que no obstó para pedir el reconocimiento de la carencia de antecedentes como circunstancia de menor punibilidad y para advertir sobre una posible causal de prescripción. LA POSICIÓN DEL ACTOR: 1.

Estimó el accionante que se ha vulnerado el debido proceso a JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES por cabal desconocimiento de su derecho de defensa, alegando al efecto que no hubo una verdadera instrucción, que no se acopiaron las pruebas sobre su responsabilidad, que el procesado no evadió la acción de la justicia sino que simplemente no supo que se le investigaba, y muestra de ello es que las comunicaciones se le enviaron a direcciones que no correspondían a su residencia, sino al domicilio de la sociedad que representaba, por lo que pidió que se declarara la nulidad de la actuación desde que se le tuvo como persona ausente. 2.

Cabe anotar que el accionante aportó copias del directorio telefónico de Bogotá en sus ediciones de 2001 a 2004, en los que aparece enlistado Carrillo Puentes Jaime R. ", con dirección y teléfono en esta ciudad capital; y también aportó copia del pasaporte en el que se imprime sello de salida del país en abril 26 de 2000, un mes después de que se le librara la orden de captura. 3.

Alegó también que fue irregular la notificación de la sentencia, porque el edicto se fijó antes del recibo del telegrama a la. dirección que le aparecía al sentenciado en el municipio de Monterrey; y adicionalmente porque el edicto se desfijó el tres de octubre, luego la ejecutoria debió darse el día seis y no el cuatro. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL: Tras tomar nota de la oposición que a la tutela presentó el Juez 2° Penal del Circuito de Yopal, desestimando que el procesado no hubiera contado con defensa técnica, puesto que si bien no fue prolija en intervenciones sí lo hizo en momentos cruciales; el A Quo sentó su criterio de que en efecto la defensa pudo haber sido mejor, pero no por ello se podía alegar una violación al núcleo esencial del derecho de defensa; teniendo en cuenta básicamente dos razones a saber: l.) Que las diferencias de criterio, según el entendimiento que cada uno tenga de cuál puede ser la mejor estrategia defensiva, no puede llevar a que un defensor descalifique la tarea de sus predecesores. 2.) Que las dificultades de que dio cuenta el último defensor fueron producto de la irresponsabilidad del procesado, quien se desentendió por completo de la defraudación en la que hubo de incurrir, llevando a la Gobernación de Casanare a liquidar unilateralmente el contrato; luego le era previsible que en su contra se ejerciera alguna acción, al no dejar rastro de su paradero.

Por lo tanto, estimó el Tribunal que no puede alegarse ahora que el nombre del sentenciado aparece en el directorio telefónico de Bogotá y que nadie le impidió salir del país cuando ya pesaba orden de captura en su contra; pues bien pudo suministrar la dirección en esta capital a la hora de contratar, y quizás no alcanzó a registrarse la orden de captura a nivel nacional, cuando se produjo su salida del país. Con todo, el Tribunal estimó que no se advierte en el proceso contra CARRILLO PUENTES que se hubiera incurrido en omisiones probatorias y en falta de defensa técnica que lo hubiesen llevado a una condena hecha a sus espaldas, por lo que de negó el amparo deprecado.

LAS RAZONES DEL IMPUGNANTE: Dijo que no es cierto que el argumento principal hubiese sido el de que pudo realizarse una mejor defensa, sino que ella no está presente en las actuaciones de los diferentes apoderados judiciales que de oficio actuaron, quienes simplemente le sirvieron a la Fiscalía en los actos de notificación; y que tal déficit se dio en la defensa que la sentencia no fue recurrida por quien en la audiencia pública sacó a relucir el tema de la prescripción, de modo que no es válido reconocerle que casi logra la prescripción de la acción penal, cuando la hubiera podido lograr impugnando la sentencia de condena.

Ahora bien, en cuanto a que uno de los abogados sí suscitó actividad probatoria al solicitar copias de los cheques de la cuenta que manejaba como contratista, ello tuvo un efecto contraproducente porque de no haber pedido tal aporte la Fiscalía no habría tenido con qué probar el ilícito. Estimó que la ausencia del proceso torna difícil la defensa es un argumento que no tiene qué ver con la postura defensiva porque la misma ley permite que una persona pueda en ausencia ser defendida.

Y disintió del Tribunal respecto a que resulta inadmisible suponer que el procesado no tuviera idea alguna de que se gestaba un proceso penal en su contra, pues ello tiene un tinte de subjetividad al dar por sentado que la persona conocía del proceso. Finalmente manifestó su extrañeza porque no se paró mientes en las irregularidades que hizo notar respecto a la notificación de la sentencia, y reclamó por la falta de notificación en la cárcel de Melgar a su patrocinado del fallo de tutela recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Corte es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo de primera instancia. 2. La acción de tutela contra decisiones judiciales. En primer lugar, habrá de indicarse, que dado el carácter excepcional y subsidiario de la tutela como mecanismo de amparo constitucional en Colombia; su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstas carecen de medios de defensa judicial, advirtiendo, que esa violación o amenaza debe estar fundamentada en hechos ciertos, nunca en la simple concepción,de la parte que se dice afectada, puesto que la competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales y tomar las medidas necesarias para su restablecimiento.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela las decisiones judiciales que sean producto del obrar arbitrario y caprichoso del funcionario, cuando se desborde claramente el marco de la ley. Admitir que a través de una tutela puede revisarse una decisión judicial, expedida por autoridad competente, es tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no se ha hecho uso de los recursos legales, o éstos no han sido resueltos de manera favorable a sus intereses.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencia y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son " escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.” 3.

Problema jurídico. Para establecer la Sala si la decisión impugnada debe confirmarse o por el contrario acoger la pretensión de que se anule el proceso a partir de la declaratoria del procesado como persona ausente, deberán analizarse las exigencias para aducir la vulneración al derecho de defensa, y en qué medida el déficit en ésta significa un quebranto al debido proceso cuyo remedio sea la acción de tutela.

Es claro que el derecho de defensa está conformado por el binomio abogado defensor y procesado; asumiendo el primero como profesional del derecho la defensa técnica en procura de una decisión ajustada a derecho, en tanto que el segundo asumiendo su autodefensa o defensa material, al ofrecer sus razones y estar atento al rumbo de la actuación. Es por ello que la ausencia del procesado conlleva desde luego limitaciones para una defensa absoluta, real, continua y unitaria en el proceso; pero la defensa material, en la medida en que no puede ofrecer su propia versión y dar sus puntos de vista sobre la conducta atribuida; pero si fue adecuado el trámite a los postulados del artículo 344 del Código Procesal Penal- ley 600 de 2000- en punto a la declaratoria de persona ausente, si oportunamente se nombró un defensor a quien se le notificaron las decisiones subsiguientes, el hecho de que éste hubiera adoptado una posición pasiva o silente, ello de suyo no significa el abandono del procesado, pues es preciso mirar si la inactividad fue la constante en todas las fases de la actuación, a pat1ir de las concretas y reales posibilidades de obrar que emanan del proceso.

En este caso, no es cierto que la defensa técnica estuvo ausente a lo largo de todo el proceso y que los varios apoderados de oficio simplemente se prestaron a los fines de la Fiscalía para dar una mera apariencia de legalidad, por tener a quién notificar sus decisiones; pues lo contradice la actividad defensiva que a través del pedido de prueba y la alegación en la audiencia pública hizo el último de los defensores que a lo largo del proceso le fueron asignados al señor CARRILLO PUENTES.

Y tampoco puede alegar el accionante que hubo falta de defensa técnica por el hecho de que las pruebas pedidas por dicho abogado hubieran brindado medios a la Fiscalía para lograr que se le condenara; pues la defensa que contractualmente o de oficio se defiere a un profesional del derecho debe procurar una decisión ajustada a derecho, y no puede comprometerse a que su asistido salga airoso de los cargos.

En este sentido es dable otorgar la razón al A Quo, cuando plantea que las diferencias de criterio sobre cuál pudo ser la mejor estrategia defensiva no pueden llevar a descalificar la tarea de un abogado; siendo del caso traer a colación lo expresado por esta Sala en sentencia del 19 de diciembre de 2001, radicado 13.842, así: "Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiera anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva".

Esta posición se ha mantenido a través de prolija jurisprudencia, entre la que también huelga destacar el criterio expresado por la Sala en auto del 3 de agosto de 2006, radicado 25477, al siguiente tenor: "El quebranto del derecho de defensa técnica no se puede poner de manifiesto a partir de los simples desacuerdos que se tengan con la forma como ejercieron la gestión los profesionales que en determinadas etapas asistieron al justiciable.

Al respecto, lo que resulta con relevancia negativa protección de esa garantía, emerge del mismo contexto procesal, que es el que señala cuál habría sido el derrotero sensato, racional y razonable que en pro de los intereses del procesado se podía esperar que siguiera su defensor, ya contractual ora litigioso, de manera que en sede del recurso extraordinario de casación es carga del demandante demostrar que hubo dejación de los deberes profesionales del asistente técnico, mediante el señalamiento concreto de los actos que éste pudo haber desplegado.

También le asiste razón al Tribunal cuando censura el hecho de que el procesado permaneciera impasible después de haberse ausentado del medio, cuando dejaba en vilo un contrato con la Gobernación de Casanare, sin responder por los dineros que dicha entidad le había girado como contratista, optando por destinados para su propio provecho; de modo que carece de oportunidad el empeño en que se reverse la decisión de condena, cuando el sentenciado ya está sufriendo los rigores de la sentencia; y no puede reprocharse subjetividad en el juicio del Tribunal por haber extraído razonablemente la conclusión de que fue elusivo el proceder del sentenciado; pues ningún medio válido ofrece el censor para enervar ese razonamiento que muestre factores atendibles que hubieran impedido al procesado conocer que se le investigaba y juzgaba.

En cuanto a la extrañeza que hace notar el impugnante porque el Tribunal no paró mientes en las irregularidades que hizo notar respecto a la notificación de la sentencia, porque la ejecutoria se debió producir dos días después (el 6 de octubre de 2006 y no el 4 del mismo mes) el edicto se fijó antes del recibo del telegrama a la dirección que le aparecía al sentenciado en el municipio de Monterrey; y adicionalmente porque el edicto se desfijó el tres de octubre, luego la ejecutoria debió darse el seis y no el cuatro; observa esta Sala de las copias que del proceso en cuestión se aportaron, que la sentencia de condena del 21 de septiembre de 2006 fue personalmente notificada en la misma fecha a los representantes de la Fiscalía, el Ministerio Público, Defensa y Parte civil, el 27 de septiembre se ordenó fijar por tres días el edicto, a partir de las siete de la mañana; quedando constancia de que se desfijó el 29 de septiembre a las 5:00 de la tarde.

Al respecto valga significarle que ningún defecto sustancial se observa en ese trámite, puesto que el término de tres días que fija el articulo 180 del Código Procesal Penal- Ley 600 de 2000- se cuenta con el de la fecha de fijación del edicto y abarca las jornadas hábiles de trabajo que en este caso se computaron completas; por modo que la ejecutoria de la sentencia se produjo el día 4 y no el 6 como erradamente lo deduce el impugnante.

Tampoco se advierte en este aspecto vulneración al derecho de defensa y al debido proceso, máxime que por el principio de trascendencia frente a la nulidad de los actos procésales, el censor no muestra qué incidencia podría tener una supuesta incorrección en el cómputo de la ejecutoria frente a la oportunidad de recurrir el fallo, ya que en ese interregno ningún pedido se hizo ni se hizo llegar memorial alguno. Como corolario, la Sala no encuentra en la actuación surtida por el Juez 2° Penal del Circuito de Yopal- Casanare- ni en la actuación surtida ante la Fiscalía Delegada ante ese circuito, que hubiesen vulnerado el derecho de defensa del sentenciado JAIME RAMIRO CARRILLO PUENTES; y en consecuencia la Sala encuentra ajustado a derecho el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, merced a los argumentos que se tuvieron en cuenta para resolver el asunto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado Segundo:

NOTIFÍQUESE de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 15