CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 34638 República de Colombia VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 34638 República de Colombia VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 255 Bogotá, D.C., diciembre (13) de dos mil siete (2007).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala la impugnación presentada por VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA contra el fallo de tutela proferido el 1º de noviembre de 2007, por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que no tuteló el derecho fundamental a la igualdad presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA promovió acción de tutela contra las referidas entidades, con fundamento en los siguientes supuestos: 1. Afirma que mediante Resolución número 619 del 16 de julio de 1980, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y confirmada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución número 2245 del 29 de septiembre del mismo año, le reconocieron la asignación de retiro a partir del 16 de agosto de 1980. 2.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, reglamentada por los decretos 335 del mismo año, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. 3. El Consejo de Estado, al decidir la demanda presentada por inconstitucionalidad e ilegalidad de esas normas, declaró la nulidad de las expresiones “ que la devengue en servicio activo ” y “ reconocimiento de ” contenidas en los referidos decretos, con lo cual ha de entenderse que la prima de actualización no sólo se refiere al personal activo de las fuerzas militares, sino también a los pensionados. 4.

Teniendo en cuanta que el Decreto 335 de 1992 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-005 de 1992 y que la mencionada Ley estuvo vigente entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, solicitó reconocimiento de la prima de actualización, pero le fue negada, no obstante reunir los requisitos legales para ello. 5.

Contra dicha decisión no agotó la vía gubernativa, ni ejerció ninguna acción. 6. Por otra parte, la caja de retiro de las Fuerzas Militares ha conciliado dentro de los procesos judiciales, pero no acepta la conciliación extrajudicial y ha venido pagando dicha prestación, tal como se demuestra en la publicación oficial del Boletín CREMIL, edición 67 de julio de 2007. 7.

El actor estima que existe discriminación entre aquellos que demandan y los que no lo hacen, pues sólo a los primeros se les paga la prima que él reclama y como carece de acción para obtenerla se le causa un perjuicio irremediable. 8. En consecuencia, al considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, el accionante solicita al juez de tutela que ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reconocerle la prima de actualización, realizando el cálculo pertinente, de acuerdo con el concepto 0777 de 1998.

Asimismo, que se ordene al Ministerio de Defensa y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, cancelar a su favor el cien por ciento de la suma correspondiente, una vez haya disponibilidad presupuestal. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La acción de tutela inicialmente fue asignada al Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasuga (Cundinamarca), despacho que mediante auto del 12 de octubre de 2007 lo envió por competencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 2.

El 22 de octubre siguiente, el citado Tribunal admitió la demanda de tutela y dispuso vincular a las entidades accionadas. Ordenó que en el término de 24 horas el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares informara si ha reconocido el pago de la prima de actualización consagrada en la Ley 4ª de 1992, a los militares que actualmente gozan de asignación de retiro, conforme se dispone en la sentencia del 14 de agosto de 1997, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad de algunos apartes del parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995.

De ser ello así, cuáles son los requisitos o condiciones necesarios para acceder a dicha prima y si el accionante en algún momento ha solicitado su reconocimiento, en caso positivo, cuál fue la respuesta emitida. 3. El Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional respondió que no en todos los casos, las decisiones de las autoridades administrativas conducen a una condena, pues en tales procesos se han declarado fenómenos como la caducidad y prescripción del derecho.

Las condenas al reconocimiento de la prima, como parte integrante de las asignaciones de retiro por los años de vigencia de ella, se han pagado a través del rubro presupuestal de sentencias. En el año de 1995, las Cajas de Retiro de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, el Ministerio del Interior y de Justicia, coadyuvados por la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, lograron que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público situara los recursos para conciliar judicialmente la prima de actualización, así: 100% del capital correspondiente a los años de 1993 a 1995 y 75% de indexación. El accionante no cumple los requisitos para ser incluido en dicha conciliación, los cuales son: · Que se haya retirado con anterioridad al 1º de enero de 1992 · Que hubiese agotado la vía gubernativa antes del término de prescripción, es decir, del 20 de noviembre de 2001. · Que tenga demanda en curso o notificada. 4.

La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares considera que existe otro mecanismo de defensa judicial para pretender el reconocimiento de la prima de actualización, a través de la jurisdicción contencioso administrativa. Por tanto, la tutela no es la vía indicada. Agrega que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, pero pueden ser controvertidos mediante la interposición de los recursos legales (agotamiento de la vía gubernativa).

Además, cuando subsista alguna causal de nulidad pueden ser demandados a través de las acciones contenciosas de simple nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, cuando no se agota la vía gubernativa, la persona queda inhibida para acudir ante las autoridades jurisdiccionales. 5. El Delegado del Ministerio de Hacienda y crédito Público, solicitó la desvinculación de esa entidad de la acción de tutela instaurada y, subsidiariamente, se nieguen las pretensiones formuladas por considerar que la acción de amparo constitucional es excepcional.

Además, el accionante contó con la posibilidad real de acudir ante la justicia ordinaria y no lo hizo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal de Tutela del Tribunal de Cundinamarca, mediante decisión del 1º de noviembre de 2007, negó por improcedente la acción de tutela instaurada. Considera que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 1800 del 5 de junio de 2003, negó la petición elevada por el actor, con el argumento de que si bien el Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de agosto de 1997, decretó la nulidad de las expresiones “ que la devengue en servicio activo ” y “ reconocimiento de ”, contenidas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, reglamentario de la Ley 4ª de 1992, también lo es que dicho fallo por ser general y abstracto, no crea derechos individuales.

Por tanto, no existe orden judicial de reconocimiento de la prima de actualización salarial a favor del hoy accionante y, además, la entidad tampoco contaba con los recursos presupuestales para el pago de esa prestación. Aun cuando no hay constancia de la notificación, el actor afirma en la demanda de tutela que no interpuso ningún recurso contra dicha decisión. Ante la nueva solicitud presentada el 18 de enero de 2007, la misma entidad, mediante Resolución número 1175 del 18 de abril de 2007, negó por segunda vez el reconocimiento y pago de la pretensión reclamada, con similares argumentos y, además, porque el término de prescripción para el reconocimiento del derecho a la prestación impetrada es de cuatro (4) años, conforme lo establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

El accionante no compareció a notificarse personalmente de esta nueva decisión, a pesar de las comunicaciones enviadas para tal fin y, por tanto, ésta quedó en firme el 17 de mayo de 2007, sin que se hubiese interpuesto ningún recurso contra ella. De lo anterior, el Tribunal concluye que al no haberse interpuesto los recursos de ley, tal omisión es atribuible exclusivamente a la propia negligencia del accionante.

Así las cosas, las determinaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no pueden ser sustituidas por un fallo de tutela, toda vez que por regla general esta acción no está llamada a prosperar cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio ante la inminencia de un perjuicio irremediable, lo cual en este caso no ocurre, porque el actor reconoce que subsiste en virtud de su sueldo de retiro y el hecho de que no se le reconozca la prima de actualización en nada desmejora su situación actual o afecta su derecho al mínimo vital.

El derecho a la igualdad tampoco se vulnera porque si se ha reconocido la prima de actualización a otras personas, ello ha ocurrido por la vía de la conciliación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados para tal fin y bajo el entendido que las demandas tengan vocación de prosperidad. En el caso concreto, el actor no interpuso las acciones contenciosas contra las resoluciones que le negaron la prestación impetrada y, por tanto, no se encuentra en las mismas condiciones de las personas que han logrado mediante la conciliación el reconocimiento de tal derecho, al interior de los respectivos procesos.

IMPUGNACIÓN El señor VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA al impugnar el fallo del Tribunal, señala que si bien no hizo uso de los medios de ataque al acto administrativo, ello no obedeció a negligencia, sino a falta de conocimiento y exceso de confianza en el Ministerio de Defensa. Después de entender que el derecho que reclama no es posible alcanzarlo sino mediante demanda judicial y después de consultas, ocurrió que las oportunidades legales vencieron y por ello considera que el único camino que le queda es acudir a la jurisdicción constitucional para lograr el derecho adquirido.

Añade que se le está violando el derecho a la igualdad, por cuanto otras personas en la misma condición, han obtenido dicho reconocimiento y han logrado conciliar. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la decisión proferida por la Sala de Decisión de Tutela del Tribunal Superior de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

La demanda de tutela promovida en esta caso por el señor VÍCTOR DEL CARMEN SALAMANCA PALENCIA está orientada a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección, el juez de tutela ordene a su favor el reconocimiento y pago de una prima de actualización salarial desde la fecha de su retiro de las Fuerzas Militares en el año de 1980, no obstante que no agotó la vía gubernativa contra las decisiones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que le negaron ese derecho mediante resoluciones del 5 de junio de 2003 y del 18 de abril de 2007.

Sobre el particular, la Sala estima que el juez colegiado de tutela de primera instancia acertó al haber negado la pretensión del accionante, por cuanto a través de este mecanismo excepcional de amparo constitucional no es posible reconocer la prestación laboral que reclama el accionante, menos aun, cuando dejó de interponer los recursos legales que le hubieran permitido acceder a la vía contencioso administrativa en procura de obtener el reconocimiento judicial de su pretensión. El juez constitucional no es el llamado a reconocer un derecho que está sujeto a la verificación de unas condiciones de carácter legal, determinadas en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, reglamentarios de la Ley 4ª de 1992 o estatuto del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

La Sala considera de interés precisar que, cuando la persona o personas interesadas están en desacuerdo con la decisiones de la administración, el mecanismo indicado para lograr su revocatoria o el restablecimiento de los derechos invocados es la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la cual, incluso, puede solicitarse la suspensión del acto administrativo atacado, más no la acción constitucional de tutela, dado su carácter supletorio y residual.

En relación con la acreencias laborales que tienen un carácter discutible, como ocurre en este caso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “…la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela no constituye el mecanismo judicial idóneo para exigir el pago de acreencias laborales, por existir otos medios de defensa judicial para tal fin.

No obstante en casos excepcionales es admisible acudir a esta acción cuando se trate de personas a quienes de forma clara y evidente se les vulnera su mínimo vital o en el caso de pensionados que carecen de otros ingresos para suplir sus necesidades elementales y procurarse una subsistencia digna”. La necesidad de un pronunciamiento judicial para el reconocimiento de la prestación reclamada por el accionante, se torna aun más evidente cuando uno de sus argumentos consiste en señalar que su derecho a la prima de actualización salarial se deriva del pronunciamiento del 14 de agosto de agosto de 1997, a través del cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “ que la devengue en servicio activo ” y “ reconocimiento de ”, contenidas en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995, pues en esa oportunidad, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, señaló: “Considera la Sala que en una acción de nulidad bien puede citarse como trasgredido el principio constitucional de respeto por los derechos adquiridos, considerado de manera general y abstracta, como en este caso; lo que no es posible es pretender mediante la acción de nulidad, el restablecimiento de un derecho particular adquirido que se considera vulnerado”.

Al referirse al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que faculta al Gobierno Nacional para establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, el Consejo de Estado agrega: + + “Esta norma no establece derecho que pueda tener la connotación de adquirido, sólo consagra una expectativa consistente en la nivelación que ha de desarrollarse a través de decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional determine las escalas salariales del personal adscrito a las Fuerzas Militares o la Policía en servicio activo y en retiro.

Los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado al patrimonio con justo título y buena fe”. Por estas razones, la Corte considera que asiste razón al Tribunal de Cundinamarca cuando señaló que la omisión para agotar la vía gubernativa contra las decisiones administrativas de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Armadas “ únicamente es atribuible a su propia negligencia ”.

Ciertamente, la acción de tutela no puede ser utilizada para rehabilitar los términos que otorga la ley para ejercer las acciones judiciales correspondientes y que los interesados dejaron pasar por causas atribuibles a su propia incuria, porque ello conduciría a desplazar a la jurisdicción ordinaria en su función pública de administrar justicia y también atentaría contra la seguridad jurídica.

La acción de amparo constitucional es subsidiaria y excepcionalmente sólo procede cuando no haya otro mecanismo legal de defensa judicial, o cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable no evitable de otra manera, lo cual, como ya se indicó, no ocurre en el caso examinado. Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la autoridad administrativa correspondiente negó el reconocimiento y pago de la prestación salarial pretendida desde el 5 de junio de 2003 y el señor SALAMANCA PALENCIA dejó transcurrir más de 4 años, antes de acudir a la demanda de tutela.

Tal forma de proceder, indiscutiblemente atenta contra el principio de inmediatez, según el cual, así este instrumento no tenga un término de caducidad, debe ser ejercido dentro de un plazo razonable, tal como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “ 4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Finalmente, de acuerdo con las pruebas aportadas a esta actuación, ha de indicarse que no existe vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que si bien la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Armadas ha reconocido en algunos casos la prima de actualización, ello ha ocurrido por la vía de la conciliación, a raíz de las acciones contenciosas que en su debida oportunidad se interpusieron por las personas que cumplieron los requisitos legales para ello.

Las razones anotadas en el cuerpo de este proveído, son suficientes para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencias SU-667-98; T-753A-00 y T-266-01, citadas por el Tribunal a quo. � F. 58 c. o. 1 � ibídem. � F. 74 c.o. 3. �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007. 8 17