CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 3 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34607 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 34607 Acta No. 34 Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por la DIRECCIÓN DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela que instauró DANIEL BURGOS CANTERO, en calidad de padre de GUSTAVO ADOLFO BURGOS TRUJULLO contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EL COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO NACIONAL.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que su hijo GUSTAVO ADOLFO BURGOS TRUJILLO ingresó al Ejército Nacional como soldado regular y posteriormente en calidad de soldado profesional cumpliendo con las condiciones psicofísicas necesarias para ello. 2. Que encontrándose el señor Burgos Trujillo de vacaciones en la ciudad de Barranquilla, comenzó a mostrar un comportamiento extraño, porque se escondía detrás de la nevera y de los muebles señalando “ahí vienen”, “me están disparando”, “me van a matar”, por lo que comenzó a recibir tratamiento psiquiátrico. 3.

Que el 30 de agosto de 2009, el Ejército le concedió bajo el título de “Excusa del Servicio Temporal Permanente”, 30 días de incapacidad en casa, por parte de psiquiatría. 4. Que el 4 de agosto de 2009 es atendido por la médica general, colocándose en la historia clínica: “PTE QUE ES DADO DE ALTA, PSIQUIATRIA EN EL CAR DONDE RECIBÍA MANEJO DESDE EL 14/JULIO/09 HASTA EL 31/JULIO/09.

SE DEJA EN HOSPITAL PARA SER EVALUADO…”. Igualmente se dispuso que se hacía entrega del paciente con tratamiento y recomendaciones. 5. Que nuevamente, estando el hijo del accionante de descanso en la casa de un tío, se escapó presentando signos de enloquecimiento, siendo, por tanto hospitalizado en un centro psiquiátrico, donde sólo duró 2 o 3 días, por cuanto ordenaron trasladarlo a Tolemaida. 6.

Que el 31 de mayo de 2010 fue atendido y diagnosticado como “ PACIENTE CONCIENTE, EN CUARTO DE SEGURIDAD, SIN CONCIENCIA DE SU ENFERMEDAD NI DE SU SITUACIÓN, PACIENTE FARMACODEPENDIENTE, ANGUSTIADO DESESPERADO E INQUIETO. PENDIENTE PSICOTERAPIA POR PSICOLOGÍA. DEMANDANTE DE SALIDA Y CON IDEAS DE FUGA.” Que la siquiatra lo remitió de inmediato al Hospital Militar, pero le ordenaron cita en un mes. 7.

Que estando en el Batallón Contraguerilla 103 de la Base Militar de Tolemaida se salió de la Institución castrense y deambuló por casi 18 días, siendo luego recogido y llevado al Hospital Militar, donde se remitió a la Clínica la inmaculada donde permaneció 15 días. 8. Que posteriormente, fue trasladado al Batallón de Sanidad del Ejército Nacional BASAM, donde se volvió a salir la calle por aproximadamente 3 días, luego de los cuales es recogido y devuelto a Tolemaida. 9.

Que estando allí se evadió nuevamente y llegó hasta Melgar, siendo ésta vez localizado por un cabo, quien lo llevó al Batallón de Tolemaida, en compañía de una señora Natalia Hernández, a quien hicieron pasar por tía del soldado, sin serlo, y se lo entregaron en pésimas condiciones de salud y desorientado mentalmente. 10. Que se dejó constancia en acta N°004 de fecha 4 de agosto de 2010, que se hacía entrega de un soldado profesional, a quien se tramitó la baja por inasistencia que cometió del 17 hasta el 28 de julio, siendo reclamado por el Cabo Aldemar Contreras, quien ubicó a la señora Natalia Rivera, tía del soldado para hacerle su entrega.

Además se indicó que la entrega del soldado, se hacía en excelente estado de salud física y mental. 11. Que la señora Natalia Rivera llamó al accionante y le informó lo sucedido, razón por la cual debió trasladarse hasta Melgar a recibir a su hijo. 12. Que estando en Barranquilla, inmediatamente el padre lo llevó a la Segunda Brigada del Batallón Nariño, donde se dispuso su hospitalización en el Centro Psiquiátrico del Hospital Metropolitano y allí permaneció aproximadamente 1 mes, con diagnóstico de Trastorno Sicótico Agudo, Trastorno Pánico Estrés. 13.

Que el día 15 de agosto de 2010 se le notifica personalmente al señor Gustavo Burgos Trujillo la Orden Administrativa N°1549, mediante la cual lo retiran del servicio activo, por inasistencia al mismo. 14. Que el 31 de mayo de 2011 las Fuerzas Militares de Colombia, citan a Gustavo Adolfo Burgos para notificarlo del pliego de cargos por la presunta comisión de falta disciplinaria, consagrada en el artículo 58 numeral de la Ley 836 de 2003, por inasistencia del servicio. 15.

Que afirma el accionante que su hijo no ha debido ser retirado del servicio y mucho menos iniciado en su contra proceso disciplinario por una falta que realmente no cometió, por cuanto la Institución Castrense conocía del estado de salud del soldado. 16. Que según el accionante, el caso de su hijo amerita la práctica de exámenes médicos que determinen el nivel de incapacidad laboral y el momento en que la adquirió. 17.

Que el 14 de junio de 2011, acudió al Batallón de Policía Militar para expresarle al Jefe de Personal de la Institución su preocupación por el estado de salud de su hijo, pero él manifestó que no podían seguir atendiéndolo en salud, ni continuar con su tratamiento médico, por cuanto el señor Gustavo Burgos ya había sido retirado del servicio. 18.

Que no le han realizado su examen médico de retiro, vulnerando el debido proceso administrativo. 19. Que, según el accionante, el retiro absoluto se dio por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, que no es el caso del Gustavo Adolfo Burgos Trujillo por la potísima razón que la causa de su asistencia ha sido por la enfermedad que padece y por la falta de solidaridad de sus superiores, quienes sabiéndolo enfermo y sin conciencia de su enfermedad ni de su situación, lo retiraron del servicio y actualmente le siguen un proceso disciplinario, con violación de su derecho fundamental al debido proceso. 20.

Que desde el 4 de agosto de 2010, no le pagan sueldo y su padre con los exiguos recursos económicos con que cuenta ha tenido que correr con todos los gastos de la enfermedad. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se tutele su derecho fundamental a la salud de manera integral y en consecuencia, se le ordene al Ministerio de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, impartir las órdenes necesarias, para que se establezca un cronograma de atención real, material y efectiva del mencionado ciudadano. b. Que se proteja el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de defensa, ordenando a los accionados la práctica del examen de retiro del señor Gustavo Adolfo Burgos Trujillo. c. Que de igual forma se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y el derecho de defensa, decretando la suspensión del Proceso Disciplinario N°007 de 2010, hasta cuando se realice el examen de retiro y “ así saber las verdaderas causas de su deprimente e indigna condición humana en que se encuentra.” III.

TRÁMITE Mediante auto del 05 de julio de 2011, se admitió la acción de tutela; se ordenó correr el traslado de rigor y se negó la medida provisional solicitada. Oportunamente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, señaló que el señor Gustavo Burgos no se presentó dentro del término de ley para su definición médico laboral, pues no es obligación de la institución conminar o llamar a los retirados del Ejército Nacional a que realicen exámenes psicofísicos de retiro, puesto que es un derecho que se encuentra previsto en el Decreto 1796 de 2000, que es de conocimiento de todos los miembros y por consiguiente, su desconocimiento no sirve de excusa.

Agregó que la acción de tutela es subsidiaria. Por su parte la Sección Jurídica del Ejército Nacional manifestó que es cierto que el soldado fue retirado del servicio mediante orden 1549 del 13 de agosto de 2010, teniendo como causal la inasistencia al servicio por más de 10 días, sin causa justificada. Acto administrativo que tiene más de 10 meses de haberse proferido y goza de plena legalidad.

Agregó, que la solicitud para que se archive la investigación disciplinaria es improcedente, por cuanto se trata de una investigación que cuenta con la mismas garantías procesales que cualquier otra. De igual forma, advierte que la institución castrense no desconoce los derechos prestacionales que genera la situación del accionante, por lo que en este momento se le están practicando sus exámenes médicos de retiro, como lo señala el régimen de carrera.

Finalmente, la Fuerza Conjunta de Acción Decisiva – Brigada Móvil N°18, adujo que para el 17 de julio de 2010 el soldado se ausentó de las instalaciones de Tolemaida sin justa causa, razón por la cual se le inició una investigación disciplinaria, que concluyó con la orden de retiro, siendo debidamente notificada y a partir de tal fecha contaba con 60 días para practicarse los correspondientes exámenes físicos, quedando exonerada la institución después de este término del pago de la indemnización a que hubiera lugar.

IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante fallo del 19 de julio de 2011, se puso fin a la primera instancia concediendo el amparo deprecado, para lo cual ordenó que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia, se procediera a brindarle el tratamiento médico que requiriera el soldado profesional Gustavo Adolfo Burgos Trujillo, con relación a la enfermedad mental que padece.

Que igualmente, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta decisión debería practicársele un examen que permitiera establecer la pérdida de la capacidad laboral del referido soldado, para efectos de determinar las prestaciones laborales a que tuviera derecho. Que así mismo, se suspendiera el proceso disciplinario N°007 de 2010, que actualmente cursa en contra del actor, hasta tanto se practiquen los exámenes médicos ordenados en el hecho primero de la decisión. Para ello consideró, que “ por no haberse tenido en cuenta la enfermedad padecida por el soldado profesional GUSTAVO ADOLFO BURGOS TRUJILLO al momento de expedir el acto administrativo y/o en el evento contrario, por no acreditar que haya sido tenido en cuenta al momento de proferir la orden administrativa N°1549 de 2010, por medio de la cual se retira del servicio al señor BURGOS TRUJILLO, se declarará como vulnerado de su derecho fundamental al debido proceso, y, por ende deberán efectuarse exámenes médicos pertinentes a fin de que se establezca su grado de incapacidad laboral y, además, se le brinden todos los controles médicos que requiera para el tratamiento de su enfermedad.” V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte accionada, a través del Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, la impugnó, aduciendo que lo que corresponde determinar en esta instancia es si la Dirección de Sanidad del Ejército, está en la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales reclamados por el accionante, atendiendo a que el mismo no es usuario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su retiro de la fuerza se efectuó en los términos legales y sin presentarse omisión alguna de parte.

Para lo cual advirtió, en síntesis, que de acuerdo con lo ordenado por el Decreto 1793 de 2000, “no es cierto que la Fuerza niegue los servicios médicos que se demandan por el contrario esta Dirección exige de parte del personal la diligencia en el sentido de presentarse ante cualquier unidad militar dentro del término que enmarca el mencionado decreto por ende iniciar su proceso de definición médico laboral siempre y cuando esté debidamente soportada la no presentación en término, como bien es conocido por el ahora accionante, es por ello que esta Dirección rechaza el uso de la acción de constitucional en el caso en estudio, habida cuenta que al señor Gustavo ADOLFO BURGOS TRUJILLO le asistía el medio idóneo para justificar la no presentación en término para la definición médico laboral y por ende para atender los servicios y conceptos médicos que amerite el caso; dejando con ello debidamente soportado que en tal sentido esta Dirección no vulnera derecho fundamental alguno, punto que debe analizar y observar con detenimiento su despacho” Agregó finalmente, que fue por omisión y negligencia del propio accionante, que no se continúo con la prestación del servicio médico y menos aún se tramitó el examen de retiro, situación que a la fecha no puede excusarse por el no conocimiento de la norma y la falta de diligencia del mismo.

Que la acción de tutela es subsidiaria y el actor contaba con la instancia institucional para acceder a sus pedimentos. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales. En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, y se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, a pesar de las argumentaciones del impugnante, no le asiste razón cuando pretende que se revoque la decisión de primera instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, toda vez que no logra desvirtuar las razones en que se fundamentó dicha decisión. Pues lo cierto es que la institución, al momento de la desvinculación, no valoró la condición de salud en que se encontraba el soldado Gustavo Adolfo Burgos Trujillo, como consta en la historia clínica y demás pruebas allegadas al expediente (folios 17 a 30), de donde se desprende con claridad que el soldado no se encontraba en pleno uso de sus facultades, ya que venía padeciendo una enfermedad mental y se le estaba adelantado tratamiento psiquiátrico.

Por tanto, sin mayor elucubración se observa que al dejar la institución desprotegido al señor Burgos Trujillo sin poder disfrutar de un servicio médico o de sanidad le está vulnerando sus derechos a la salud y a la seguridad social en conexidad con la vida. En este orden de ideas, es preciso señalar que el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, se constituye en un derecho fundamental, que por la trascendencia de sus alcances, cuando se niega o suspende, como en este caso, que afecte o pueda afectar el derecho a la vida en condiciones dignas o a la integridad personal, resulta procedente el amparo constitucional Así las cosas, con relación a la continuidad en la prestación de los servicios de salud de manera real y efectiva al señor Gustavo Adolfo Burgos Trujillo, se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; pero excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades.

Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.

Dicha sentencia, señala 3 situaciones en que el Estado garantizará a los ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social, así: “…. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar [20]. El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio [21]; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo [22]; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía [23]. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida [24].

Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aun cuando se han desincorporado de la institución…” De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, y en virtud de la importancia que merece efectuar el correspondiente examen médico que permita evaluar la pérdida de la capacidad laboral del soldado y el momento en que la adquirió, para efectos de definir las prestaciones laborales a que pueda tener derecho, es necesario acceder a la protección solicitada, para lo cual se mantendrán las ordenes de tutela dadas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla.

En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado, En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro de la acción de tutela instaurada por DANIEL BURGOS CANTERO, en calidad de padre de GUSTAVO ADOLFO BURGOS TRUJULLO contra EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y EL COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO NACIONAL.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO