CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 34570 GUSTAVO ARTURO MARTÍNEZ CORDERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34570 GUSTAVO ARTURO MARTÍNEZ CORDERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 255 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).

VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta, en nombre propio, por el Personero del municipio de Ipiales (Nariño), señor GUSTAVO MARTÍNEZ CORDERO contra el fallo del pasado 30 de octubre de 2007, por medio del cual el Tribunal Superior de Pasto denegó, por improcedente, el amparo que el accionante había activado contra la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Regional de Nariño.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el quo de la siguiente manera: “1°) Contra Diego Andrés Ortega Almeida, en su calidad de Secretario de Planeación Municipal de Ipiales, Nariño, se adelanta Investigación Disciplinaria N° I.P. 260, la misma que cursara en la Personería Municipal de esa localidad. “Mediante oficio D.A. – 171 de Agosto 15 último pasado, Ortega Almeida, quien fungiera para ese entonces como Alcalde Encargado de la ciudad de Ipiales, promueve recusación contra el Personero Municipal de ese lugar, dentro de la actuación disciplinaria adelantada en su contra, invocando la causal 9° del Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, esto es, ´…por existir enemistad grave con la Administración Municipal…´, como que aquél manifestara ser abierto opositor de la administración actual.

“El personero Martínez Cordero, no aceptó la recusación, toda vez que a su juicio aquella resultara infundada y carente de sustento probatorio. No obstante, la Procuraduría Regional de Nariño, aceptó la recusación, declaró separado del conocimiento al citado funcionario y asignó competencia de la actuación disciplinaria a la Procuraduría Provincial de Ipiales.

“Así, el accionante, estima socavados sus derechos superiores de rango fundamental al debido proceso y defensa; y, con tales connotaciones, acusa de falsa y desproporcionada la afirmación que Ortega Almeida hiciera en punto a la enemistad con la administración municipal se refiere. “Y, adelante continúa de esta manera: ´… esta proyección carente de sustento fáctico y jurídico, provocó en la Procuraduría Regional de Nariño, una actuación que puede ser catalogada sin lugar a equívocos como una vía de hecho.

De una lectura palmaria del Auto de fecha del 7 de septiembre de 2007, emanado de la Procuraduría Regional de Nariño, se detecta un pronunciamiento, (sic) peculiar, como es que no se reconoce fundada la causal…´. “Acusa de incongruente tal determinación, como que acude a una ´…figura exclusiva del Despacho del Procurador General de la Nación consagrada en el art. 77 del Decreto 262 de 2000…´ en abierta contradicción con el derecho fundamental al debido proceso, cuanto más que se propone un hecho disímil a aquél que se discutiera.

“Precisa la inexistencia de elementos de juicio que corroboren la animadversión que el Personero Municipal de Ipiales, mantiene con la administración municipal. “Puntualiza en la taxatividad de las causales de recusación, cuanto más que ´…para poderse declarar la causal probada, debió acompañarse la evidencia, y más cuando la naturaleza es de carácter subjetivo, y su descripción tal como lo dejó (sic) sentado la Corte Constitucional debe ser anterior o por lo menos ajenos al Proceso…´.

“Dice atenencia a la vulneración de la seguridad jurídica, al dejarse en situación de indefensión a la Personería Municipal de Ipiales, Nariño. “Sin perder de óptica el carácter y la naturaleza del amparo constitucional, alude a la consolidación de un perjuicio irremediable y la procedencia de este mecanismo judicial en salvaguarda de la intangibilidad de las garantías fundamentales cuya protección se demanda.

“2°)Como quiera que la solicitud fuera admitida y vinculados a la actuación la Procuraduría Provincial de Ipiales, Nariño, y, el Secretario de Planeación Municipal de esa localidad, Señor Doctor Diego Andrés Ortega Almeida, se procedió a su notificación y traslado, solicitando de los accionados se manifiesten en punto a la cuestión a que se refiere la tutela.

“3°)La Procuraduría Regional de Nariño. La Procuraduría Provincial de Ipiales y el Secretario de Planeación Municipal de esa localidad, descorrieron traslado de la solicitud de amparo constitucional, manifestando: “ La Señora Procuradora Regional de Nariño, tras significar los supuestos que fundamentan la interposición del amparo constitucional, señala que los procesos disciplinarios, ´…no tienen una especie de ´propiedad´, en la medida de (sic) que sea factible decir solamente unos funcionarios son los que de manera exclusiva deben tramitarlo…´.

“”Dice atenencia a la titularidad del poder disciplinario de la Procuraduría General de la Nación, entidad que lo ejerce de manera preferente, para luego enfatizar en la imparcialidad que debe observar el operador disciplinario, como principio y garantía de quienes a ella acuden. “Señala que las Procuradurías Provinciales se encuentran facultadas a fin de adelantar investigación contra los servidores públicos del orden municipal.

Si tal es de ese modo, desecha la alegada consolidación de vía de hecho en la determinación adoptada; y, añade, ´…que el fin último de la institución de impedimentos y recusaciones se ha establecido para preservar la absoluta imparcialidad y la pristinez en la actuación del servidor que tiene a su cargo la investigación…´. De suerte tal que sus declaraciones públicas de oposición, podrían generar desconfianza en su imparcialidad en el trámite de la actuación. “Advierte que la queja se presentó contra el Alcalde Municipal de Ipiales y el recusante, por lo cual su conocimiento se asigna en forma exclusiva a la Procuraduría Provincial de esta localidad, extendiéndose al mentado servidor, sin que tal signifique desconocimiento de competencias, cuanto más que se ratifica reconocimiento en su juez natural.

“Puntualiza en la improcedencia del amparo constitucional frente a declaratorias de impedimentos y recusaciones, cuanto más que para su declaración observaran las normas pertinentes del procedimiento adelantado, para finalmente señalar su carácter residual, no instituido como mecanismo tendiente a discutir, declarar o extinguir derechos. Bajo tales presupuestos, solicita se deniegue el amparo invocado.

“ El Señor Procurador Provincial de Ipiales, Nariño, en aras de garantizar el principio de imparcialidad, comparte la determinación que mediante proveído de septiembre 7 último pasado, adoptara la Señora Procuradora Regional de Nariño, no siendo ´…admisible la afirmación realizada por el tutelante en el sentido de (sic) que la Procuraduría Regional utilizó una figura del resorte exclusivo del Procurador General de la Nación…´.

“ El Señor Secretario de Planeación Municipal, tras efectuar un análisis de los supuestos que permiten activar el amparo constitucional, se asegura en manifestar que el ejercicio de la figura de la recusación, en manera alguna socava derechos superiores de rango fundamental como malamente lo considera el actor. “Señala que en su calidad de sujeto disciplinable, dentro de la indagación preliminar No. 260, presenta escrito de recusación ´…obrando en mi calidad de Alcalde Encargado mediante Decreto No. 094 de Agosto 13 de 2007, y TITULAR DE LA SECRETARÍA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL …´.

“Memora haber invocado la Causal 9ª de recusación que al efecto prevé el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, reiterada en el numeral 5° del Artículo 84 de la Ley 734 de 2002, cuanto más que el Señor Personero Municipal ha sido enfático en sostener su oposición contra la actual administración municipal. “Considera haber fundado su escrito de recusación en claros precedentes normativos, aportando elementos de juicio que acreditan sus asertos.

“Finalmente y tras una serie de ponderaciones, solicita se deniegue el amparo constitucional así activado.” Ante tales sucesos, GUSTAVO ARTURO MARTÍNEZ CORDERO acudió al mecanismo excepcional que hoy ocupa la atención de la Sala. Fue así como el Tribunal Superior de Pasto dictó fallo de primera instancia el pasado 30 de octubre, objeto de análisis.

INTERVENCIÓN DE LA ACCIONADA Dentro del término de traslado concedido por el Tribunal, las autoridades demandadas, esto es, la Procuraduría Regional de Nariño, la Procuraduría Provincial de Ipiales (Nariño) y el Secretario de Planeación Municipal de esa localidad, se pronunciaron así: La primera, es decir, la señora Procuradora Regional de Nariño señaló que los procesos disciplinarios no tienen señalada una especie de exclusividad en cuanto a la titularidad de la acción. Recuerda que, en todo caso, la Procuraduría goza, en punto de la referida titularidad, del denominado poder preferente y reitera la imparcialidad que debe orientar la función del operador disciplinario “ como principio y garantía de quienes a ella acuden”.

En punto de las Procuradurías Provinciales, explicó que su competencia territorial las faculta para adelantar investigaciones contra los servidores públicos del orden municipal, lo que, de suyo, desecha la “ alegada consolidación de vía de hecho en la determinación adoptada” y agrega que “ el fin último de la institución de impedimentos y recusaciones se ha establecido para preservar la absoluta imparcialidad y la pristinez en la actuación del servidor que tiene a su cargo la investigación”.

En consecuencia, las declaraciones a la administración municipal, sí podrían generar “ desconfianza en su imparcialidad en el trámite de la actuación”. Reafirma su criterio de improcedencia de la acción de tutela frente a declaratorias de impedimentos y recusaciones, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso se observó el procedimiento para su declaración. Por su parte, el Procurador Provincial de Ipiales (Nariño), de igual manera que la anterior, considera que la Procuradora Regional adoptó la decisión en aras del principio de imparcialidad y que, por otra parte, no se acudió para ello a una figura exclusiva del Procurador General de la Nación. Por último, el Secretario de Planeación Municipal de Ipiales, aseguró que el ejercicio de la figura de la recusación que elevó, de ninguna manera pudo haber socavado los derechos fundamentales del accionante, porque en su calidad de sujeto disciplinado invocó la causal 9ª del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, reiterada en el numeral 5° del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, en razón a que el Personero Municipal y aquí accionante ha sido claro ante los medios de comunicación y “ enfático en sostener su oposición contra la actual administración municipal”.

Los anteriores solicitan se deniegue el amparo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Pasto, mediante providencia del 30 de octubre de 2007, denegó, por improcedente, el amparo del derecho fundamental de defensa y del debido proceso, por cuanto que consideró que, por una parte, “la función judicial está gobernada por dos principios esenciales que determinan su probidad: la independencia y la imparcialidad”.

Para garantizarlos, se han previsto las figuras del impedimento y la recusación, que operan según comprobación de causales taxativas. Recordó que para su trámite, se debe adelantar un incidente procesal que admite controversia de los elementos de juicios pedidos y/o aportados, de manera que se llegue al real esclarecimiento “de los supuestos sobre los cuales ha de fundarse la determinación de la autoridad”.

Concluyó que “ la procedencia de la alegada recusación, responde a la naturaleza propia del proceso disciplinario, por manera que, satisfacer las pretensiones esgrimidas en sede de tutela, sería admitir que el juez constitucional asuma el lugar de otra jurisdicción, invadiendo su competencia”, aún más si se tiene en cuenta que en el presente caso no se observa en dicha actuación una vía de hecho derivada de algún acto arbitrario mínimo.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto, en solicitud de que ésta sea revocada, para lo cual recordó algunos aportes doctrinales y precedentes jurisprudenciales referidos al tema del amparo del debido proceso, las formas propias de cada juicio, vías de hecho en actuaciones de la Procuraduría General de la Nación y analiza las características del poder preferente, de la que concluye que lo tienen las personerías municipales y distritales.

Alegó que para el ejercicio del poder preferente, en el presente caso, no precedió el trámite que, en su criterio, debe existir y que debió hacerlo el Viceprocurador General de la Nación, en franca confusión por parte del a quo. Aseveró que “s e defiende con este mecanismo de Protección Constitucional, no es la posesión de un asunto disciplinario, sino, el trámite impartido para despojar de la competencia haya sido sin apego a la Ley”, porque la Procuraduría Regional de Nariño “no fue explícita, clara y directa en decir que se encontró fundada la recusación, su exposición es carente de motivación congruente con lo decidido”.

Insistió que en la vía de hecho de la que acusa a la Procuraduría Regional de Nariño y pronosticó una consecuencia funesta, como que la decisión que lo motivó a incoar la acción lo invita a declararse impedido en todas y cada una de las actuaciones disciplinarias que como Personero Municipal adelanta, en razón de una “virtual animadversión con la Administración Municipal de Ipiales”, que invocará cualquier servidor público que en el futuro desee evitar que la Personería Municipal lo investigue, en protección del derecho a la igualdad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2°, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Procuraduría Regional de Nariño – Procuraduría Provincial de Ipiales, por recusación planteada en contra del accionante por el Secretario de Planeación de ese municipio.

El análisis del presente asunto apunta a determinar si la accionada desconoció el derecho fundamental del debido proceso y de defensa del ciudadano GUSTAVO ARTURO MARTÍNEZ CORDERO, en el ejercicio del poder preferente con el que resolvió la recusación elevada en su contra por el disciplinado Secretario de Planeación. En primer lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia, etc.

En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.

En el mismo sentido, el derecho de defensa es aquel que le asiste a la persona vinculada para enfrentar una actuación de la administración cuando aplica el derecho sancionatorio, ya sea penal o administrativo. Sin embargo, en el presente asunto, se debe tener en cuenta que el trámite de una recusación no corresponde al señalamiento de infracción o falta que conlleve la declaración de algún tipo de responsabilidad del cual se derive sanción alguna, aunque la facultad de controversia le asiste, como en efecto ocurrió y de manera plena, al recusado.

Al respecto, se advierte que las razones esgrimidas por el Tribunal Superior de Pasto para negar el amparo deprecado son razonables y adecuadas a la ley. En efecto, el Tribunal analizó de manera juiciosa la naturaleza y los alcances del debido proceso como “derecho fundamental y principio rector de la actuación administrativa del Estado” que “se ha consagrado como garantía constitucional que asiste a toda persona a un proceso justo, proporcionado”.

De igual manera, el a quem hizo lo propio con relación al derecho de defensa, en tanto que permite al interesado “controvertir, aportar o solicitar los elementos de juicio que conduzcan al real esclarecimiento de los supuestos sobre los cuales ha de fundarse la determinación de la autoridad”. Por otra parte, revisada la actuación adelantada por la Procuraduría Regional de Nariño, el colegiado no observó ni siquiera de manera remota una actividad arbitraria o que desquiciara la estructura del trámite de la recusación, que resolvió en aplicación del poder preferente, acorde con los lineamientos legales según la prueba obrante que daba cuenta de declaraciones públicas efectuadas por el Señor Personero de Ipiales, que condujeron al disciplinado Diego Andrés Ortega Almeida a recusar al aquí accionante.

En consecuencia, se tiene que la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto, al denegar por improcedente la acción de tutela incoada por GUSTAVO ARTURO MARTÍNEZ CORDERO habrá de ser confirmada, por cuanto que la decisión objeto de examen, esta Corporación la considera adecuada y ajustada a la ley. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 3. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 16