CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 República de Colombia Rad. No. 34567 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 34567 Acta No. 33 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Asesora Jurídica de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL contra el fallo proferido el 9 de agosto de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, dentro de la acción de tutela que instauró ÁNGELA MARÍA TOVAR ANDRADE contra la entidad recurrente. I.

ANTECEDENTES La parte accionante adelantó la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a los cargos públicos, “al mérito”, a la estabilidad laboral y “a los que el despacho considere pertinentes” por la CNSC.

Adujo que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005 y se inscribió al empleo No. 12824 Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla; que en la Oferta Pública de Empleos de Carrera aparecían reportadas cuatro (4) vacantes definitivas y que en dicha convocatoria se inscribieron para ocupar el mismo cargo cinco (5) personas.

Afirmó que la accionada mediante un procedimiento interno decidió separar en dos (2) grupos el proceso de selección para el mismo cargo y como consecuencia de ello se expidieron dos (2) registros de elegibles para el referido empleo y resultó favorecida la señora Mónica Carolina Díaz Montes “quien obtuvo el más bajo puntaje de los aspirantes”, generando una situación de desigualdad por cuanto en la primera oferta de dos cargos se inscribieron cuatro (4) de los participantes al mismo concurso (Eliécer Emiro Ruiz Trejos, Juan Luis Mendoza Martelo, John Jairo Fontalvo Pino y la accionante) y con ello se conformó una lista de elegibles y en la segunda sólo se presentó la aspirante que había obtenido menor puntaje en las pruebas clasificatorias, conformándose con su único nombre una lista de elegibles para proveer el cargo ofertado en oportunidad diferente.

Indicó que las dos (2) resoluciones que conformaron la lista de elegibles para el empleo No. 12824 fueron objeto de reclamaciones por parte de los demás participantes y “sobre estas, hasta el momento, la CNSC no ha dado respuesta alguna”, por el contrario el 15 de abril del presente año, dejó en firme la No. 0789 del 18 de marzo de 2011 y le fijó a la Personería Distrital el 3 de mayo como plazo máximo para que “nombre a la señora: Mónica Carolina Díaz Montes”.

Por lo anterior, solicitó que como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable se “le ordene” a la Comisión Nacional del Servicio Civil, i) la suspensión de la firmeza de la lista de elegibles del empleo de Profesional Especializado señalado con el No. 12824 de la Personería Distrital de Barranquilla, “abstenerse de realizar el nombramiento de la señora Mónica Carolina Díaz Montes, hasta tanto se resuelva la presente acción de tutela”; ii) que unifique en estricto orden de mérito de conformidad con la Constitución y la Ley, la lista de elegibles para el referido empleo, para lo cual deberá “modificar las Resoluciones 0789 de marzo 18 de 2011, publicada el 25 de marzo de 2011 y la Resolución No. 1242 de abril siete (7) de 2011, publicada el día siete (7) de abril de 2011”; iii) que el orden en que deberá aparecer la unificación de la lista de elegibles deberá ser el siguiente: “1.Eliécer Emiro Ruiz Trejos, 2.

Juan Luis Mendoza Martelo, 3. John Jairo Fontalvo Pino, 4. Ángela María Tovar Andrade y 5. Mónica Carolina Díaz Montes”. II. TRÁMITE El 27 de julio del presente año, el Tribunal Superior de Santa Marta dando cumplimiento a lo resuelto por esta Sala para subsanar la nulidad avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculó a la Personería Distrital de Barranquilla y a los señores Mónica Carolina Díaz Montes, Eliécer Emiro Ruiz Trejos, Juan Luis Mendoza Martelo y John Jairo Fontalvo Pino, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Asimismo, como medida provisional ordenó a la CNSC la “ suspensión de la firmeza del acto administrativo lista de elegible del empleo de Profesional Especializado señalado con el No. 12824 de la Personería Distrital de Barranquilla, hasta tanto no se resuelva esta acción de tutela”, y a la Personería referida que se abstuviera de realizar nombramiento alguno al respecto.

Dentro del término de traslado correspondiente, John Jairo Fontalvo Pino coadyuvó la acción de tutela presentada por la accionante. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción e informó que al sobrevenir la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 01 de 2008, ordenó reiniciar el concurso respecto de los cargos que estuvieron cobijados por dicho ordenamiento y para el efecto señaló a través de la Circular No. 054 de 2009 que la publicación definitiva de los empleos de las Aplicaciones IV –niveles técnico y asistencial- y V -niveles asesor y profesional- se llevaría a cabo en tres grupos, correspondiéndole el primero a los empleos no incluidos en los grupos 2 y 3, el segundo grupo a los empleos de servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo No. 1 de 2008, y el tercer grupo a empleos desempeñados por servicios públicos provisionales en condición de prepensionados.

Afirmó que para el empleo N° 12824 surtida la etapa de escogencia de empleo específico para las dos (2) vacantes ofertadas en la etapa 1, Grupo I, de la aplicación V, solo hubo un único aspirante inscrito, mientras que para las dos (2) vacantes ofertadas en la etapa 2, Grupo I, hubo cuatro (4), entre estos la accionante; y como cada proceso de selección en sus fases es autónomo, por tal razón se generaron dos (2) listas de elegibles conforme a los criterios definidos por la Convocatoria 01 de 2005.

Así, al haber un único aspirante para la fase 1, mediante la Resolución N° 789, conformó la lista con ella. La otra se integró por una orden constitucional. Por último, agregó que “la accionante de manera libre y voluntaria decidió inscribirse para el empleo 12824 a cargo de la Personería Distrital de Barranquilla, dentro de la etapa 2 del Grupo I, hecho que no puede ser atribuible a la entidad que represento, toda vez que a la tutelante se le garantizaron el marco de la convocatoria, las mismas posibilidades que a los demás aspirantes, entendiendo que era potestativo de la actora seleccionar la etapa frente a la cual deseaba efectuar su inscripción”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 9 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de Santa Marta, resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y dispuso i) “ Inaplicar la Resolución No. 1601 de diciembre 28 de 2009 al evento de la provisión de cargos por concurso de méritos en el empleo 12824, cargo profesional especializado código 22 grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla ” y ii) “ Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de setenta y dos (72) horas, elabore una lista única de elegibles con todos los participantes que superaron las etapas correspondientes en la Convocatoria número 001 de 2005 para proveer ” el referido cargo, “ teniendo en cuenta los puntajes obtenidos por los concursantes en las pruebas presentadas y todos los demás componentes de la calificación final, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con literal f) del artículo 11 de la misma Ley”.

Concluyó que “para el caso concreto de la provisión de cargos en la Personería Distrital de Barranquilla cumplir con lo dispuesto en el acto administrativo denominado Resolución 1601 de 2009, genera una violación al debido proceso y una desigualdad entre los participantes al concurso en tanto cercena la posibilidad de optar por todos los cargos a proveer y divide sin soporte constitucional alguno un concurso de méritos que se ha venido desarrollando de manera unificada y con idénticas posibilidades para sus concursantes y por tanto a fin de preservar los derechos fundamentales de los participantes, específicamente de la señora Ángela María Tovar Andrade que ha solicitado del órgano judicial su protección, es del caso ordenar su inaplicación en lo relativo a la provisión de los cargos ofertados en la Personería Distrital de Barranquilla, para lo cual se dispondrá unificar o elaborar una sola lista de elegibles en la cual, por superar el número de concursantes (5), el de cargos a proveer (4) deben tenerse en cuenta todos los antecedentes clasificatorios de los concursantes que integrarán la lista en atención a los puntajes obtenidos, en orden descendente, tal como lo ordena el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el literal f) del artículo 11 de la misma Ley”.

IV. LA IMPUGNACIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo, en el que reiteró las mismas razones esbozadas en la respuesta que dio dentro del término de traslado e indicó que la accionante “se inscribió para el concurso a realizarse para la provisión de dos (2) vacantes del empleo número 12824 ofertadas en la Etapa 2 del Grupo I, y en esta etapa, el número de aspirantes inscritos supera el número de vacantes ofertadas, la CNSC en aplicación de lo previsto en el Artículo 12º del Acuerdo 106 de 2009, aplicó la prueba de análisis de antecedentes y, con puntajes consolidados conformó la lista de elegibles, en la cual, la accionante ocupó la tercera (3ª) posición. En este orden de ideas resulta importante precisar que la decisión adoptada por la CNSC de fragmentar la OPEC, no fue arbitraria y sin fundamento como lo expone el H. Tribunal, toda vez que la misma, se produjo con ocasión a la magnitud de la información reportada por las entidades, razón por la cual mediante las Resoluciones 1600 y 1601 de 28 de diciembre de 2009, resolvió realizar la publicación definitiva de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC- de las aplicaciones IV y V del primer grupo, en tres (3) etapas:…”.

Posteriormente acreditó el cumplimiento al fallo de tutela, en el cual se ordenó conformar y publicar una única lista de elegibles con todos los participantes admitidos al empleo 12824 tanto en la etapa 1 como en la etapa 2 del Grupo 1; que dicha decisión fue comunicada a la Personería de Barranquilla y a las personas que conformaron la lista de elegibles.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Efectuado el análisis de rigor, concluye la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por cuanto, no se advierte que la entidad accionada al haber conformado dos listas de elegibles para el empleo específico para el cual concursó la accionante, le haya vulnerado sus derechos fundamentales, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil luego de señalar las directrices que orientarían el concurso de méritos y la provisión de los cargos ofertados, ha dado estricto cumplimiento a tales lineamientos, sin que le sea dable al Juez constitucional modificar procedimientos o desconocer los que de manera legal y para estos eventos han determinado las entidades.

De otra parte, debe tener en cuenta la peticionaria que la entidad accionada, además de venir dando dentro de lo posible, estricto cumplimiento de las normas que rigieron el concurso, las cuales fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, por lo que pretender su desconocimiento o plantear inconformidades frente a tales directrices entraña conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Aunado a lo anterior, cumple decir que la parte actora dispone de otros medios judiciales para rebatir la legalidad de las resoluciones que cuestiona; puede hacer uso, si así lo desea, de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, para que ante el juez natural y en el escenario propicio para el debate, pueda plantear su controversia; siendo ello así, se configura, además, otra causal de improcedencia, pues según el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales ” torna improcedente la acción de tutela.

Al margen de lo dicho, resulta pertinente resaltar que el amparo constitucional no se abre paso ni siquiera como mecanismo transitorio, pues no basta con afirmar que un acto causa un perjuicio irremediable, sino que debe la interesada demostrar las circunstancias que así lo acrediten. Por lo expuesto se revocará el fallo aludido para, en su lugar, negar el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8