CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.34.545 JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.34.545 JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 255 Bogotá D. C., trece de diciembre de dos mil siete.

V I S T O S: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR y el JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, una y otro de Neiva, a los que censura por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a tener una familia, a la igualdad y a la protección especial de la niñez, en razón de que le han negado a su padre el beneficio de la prisión domiciliaria, a la que considera tener derecho por ser padre cabeza de familia del actor y otros cinco niños que se encuentran desprotegidos.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña procesal presentada por el demandante y de las evidencias allegadas al plenario se ha podido constatar que FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA fue condenado por el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Cali, el 5 de agosto de 2005, al declararlo autor penalmente responsable de acceso carnal violento.

Al sentenciado se le impuso pena de 96 meses de prisión, y se le negaron los sustitutos de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. 2. El accionante, vinculado al proceso mediante diligencia de indagatoria, no impugnó la sentencia. Sin embargo, por vía de tutela solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y legalidad, en razón de que se le aplicó una norma inexistente para el momento de la ocurrencia de los hechos. 3.

En razón de ello, esta Sala en la acción de tutela No. 30038, del 20 de marzo de 2007, revocó el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que negó la demanda de amparo constitucional interpuesta contra el Juzgado Undécimo Penal del Circuito de Cali y, en su lugar, tuteló los derechos invocados para disponer que se tasara nuevamente la sanción, porque los hechos por los que se investigó y juzgó a TELLO CHIRIBOGA, ocurrieron el 16 de noviembre de 1995, fecha para la cual se encontraba en plena vigencia el artículo 298 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) y, sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito de Cali, procedió a aplicarle la pena revista en el artículo 2º de la ley 360 de 1997. 4.

En acatamiento de la orden impartida por la Corte Suprema de Justicia, el Juzgado accionado tasó la pena nuevamente para concretarla en 28 meses de prisión, teniendo en cuenta que, conforme lo dispuso esta Corporación, el fallo de tutela no implicaba revivir términos de ejecutoria, ni conceder nuevas oportunidades para impugnarla. 5. En razón de que, a pesar del monto e la sanción –28 meses–, no se le concedió ningún sustituto de la pena de prisión, FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA solicitó del Juzgado Tercero de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a cuyo cargo se encuentra actualmente la vigilancia de la sentencia, el beneficio de la prisión domiciliaria por considerar que es padre cabeza de familia. 6.

La pretensión fue despachada negativamente por auto del 19 de abril de 2007, al considerar que a su favor no convergían las exigencias subjetivas, pues, no era posible deducir seria y fundadamente que el sentenciado no colocaría en peligro a la comunidad y que no evadiría el cumplimiento del castigo por razón de su desempeño personal, laboral familiar o social, conforme se colegía de la gravedad y naturaleza de la conducta punible por la que fue condenado.

En efecto, explicó el Juez, se había procedido por acceso carnal violento, del que fue víctima un miembro del grupo familiar del encartado, concretamente la hermana de su cónyuge, a quien sometió mediante la utilización de un arma corto punzante. Agregó el Juez de Ejecución de Penas que los hijos de TELLO CHIRIBOGA, se encontraban bajo el cuidado de su compañera permanente, por lo que no se encontraban en situación de desprotección o peligro. 7.

La decisión fue recurrida en apelación y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva en providencia del 3 de agosto de 2007. 8. Nuevamente FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA elevó ante el Juzgado Tercero de ejecución de Penas la solicitud de sustitución de prisión en centro carcelario por la reclusión domiciliaria, que se denegó el 19 de septiembre de 2007, en razón de la modalidad y naturaleza del hecho punible y porque, siendo la finalidad de la prisión domiciliaria para los padres cabeza de familia la protección, entre otros, de los hijos menores, en este caso ese propósito no se cumple, porque el sentenciado en este caso debido a su personalidad tiene el pronóstico de poner en peligro a la comunidad.

Incluso, porque el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a cuyo cargo están los menores desde antes del fallecimiento de la madrastra, quien los dejaba solos para ir a laborar, recomendó poner al progenitor en tratamiento psicológico. “1º. Que el señor TELLO CHIRIBOGA sea preparado psicológicamente antes de egresar del penal para la responsabilidad de mantener y formar a sus hijos, de igual forma, que este condenado, continúe cuando este (sic) fuera del penal, con un seguimiento profesional en esa área que permita al grupo familiar, reconstruir y asentarse en sus nuevas vidas. 2º.

Se considera necesario que antes de que los niños sean entregados al padre, este (sic), esté ubicado en la sociedad, con unos ingresos estables o en proceso, con una casa adecuada, unas personas que le colaboren para el cuidado de sus hijos mientras el (sic) trabaje; además, que se realice un acompañamiento y seguimiento a dicho proceso para considerar conveniente el momento en que los niños deben ser reintegrados con su padre; mientras tanto, es conveniente que se trabaje acercamiento y fortalecimiento de vínculos entres (sic) estos (sic).” Agregó el Juez de Ejecución de Penas que el sentenciado está mentalmente afectado porque tiene diagnóstico de síndrome depresivo ansioso, que le impide actualmente hacerse cargo de los niños. 9.

El auto interlocutorio que viene de reseñarse, fue impugnado por la vía ordinaria. Negada la reposición el 12 de octubre de 2007, el expediente se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva que, en providencia del pasado 16 de noviembre, resolvió abstenerse de desatar la alzada, porque recientemente habían sido objeto de debate idénticos argumentos. 10.

Las autoridades judiciales accionadas consideran que los hijos de FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA no están en situación de abandono, exposición o riesgo, porque están bajo el cuidado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 11. Cabe resaltar que el señor TELLO CHIRIBOGA actualmente tiene diagnóstico de trastorno afectivo en fase de hipomanía, debido a que presenta episodios de melancolía, sentimientos de culpa, desesperanza e ideas suicidas, por lo que está en tratamiento psicoterapéutico. 12.

Ahora, el menor JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA, hijo de FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, considera que con las decisiones adoptadas por los Jueces Individual y Colegiado, se les vulneran a él y a sus hermanos los derechos fundamentales a tener una familia, a la igualdad y a la protección especial de la niñez, porque se les impide permanecer bajo el cuidado de su padre y, en cambio, están obligado a quedar bajo el cuidado –cuya efectividad pone en duda el accionante– del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

En razón de ello, solicita que por este medio se ordene la sustitución de la reclusión formal por la prisión domiciliaria para que su padre pueda reunirse con él y sus demás hijos en el seno de su hogar y les brinde la protección que necesitan. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha reiterado esta Corporación que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de amparo se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando se establezca que constituye una vía de hecho, es decir, una actuación arbitraria, irrazonable y distante por completo del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA, es improcedente. Es que, no puede afirmarse que cuando las autoridades obran bajo el imperio de la ley, lo hacen en forma arbitraria con perjuicio de los derechos individuales. La función del juez de tutela se limita a la protección de los derechos fundamentales, sin que se le permita asumir las atribuciones que de manera reglada se asignan a otras autoridades.

En efecto, en este caso consideraron el Juzgado de Ejecución de Penas y el Tribunal Superior de Neiva, de acuerdo con las evidencias allegadas a la actuación, que el sentenciado no reunía las calidades de padre cabeza de familia, ni a su favor convergían las exigencias normativas de carácter subjetivo para gozar del beneficio de la prisión domiciliaria, precisamente con el criterio de proteger a los menores que mucho antes de ser sometidos a los cuidados de Bienestar Familiar, se encontraban desprotegidos.

Bajo tales presupuestos, no podrían haberle concedido la gracia demandada, sin que incurrieran en una situación irregular. Si bien los derechos de los niños prevalecen sobre los de las demás personas, tal principio no es absoluto, porque no puede someterse a su imperio el poder punitivo del Estado, sin desquiciar el orden constitucional que le impone a las autoridades la investigación, el juzgamiento y la eventual sanción de conductas como la que se le atribuyó a FRANCISCO JOSÉ TELLO CHIRIBOGA, misma que, dicho sea de paso, fue calificada en su momento de grave en razón de la naturaleza y modalidad, porque en su ejecución violenta la víctima fue precisamente un miembro del grupo familiar del encartado.

Además, precisamente en razón de la protección especial que merecen los menores, es que se le ha impedido al señor TELLO CHIRIBOGA el acceso permanente a sus hijos, porque se ha determinado que tiene comportamientos dañinos que requieren de tratamientos profesional en el campo de la psicología. La acción de tutela no es el camino jurídico para invalidar las actuaciones penales, porque la intervención del juez en estos casos, es estrictamente excepcional, y el mecanismo constitucional se está utilizando, en este caso, de forma alternativa y preferente, obviando los trámites ordinarios que con idénticos fines ha establecido el Legislador, con el pretexto de una urgencia que no se ha demostrado, porque tampoco se ha aportado la evidencia de la desprotección a la asegura estar sometido JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA junto con sus hermanos. En consecuencia, el accionante no demuestra una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que en efecto ocurra el anunciado perjuicio irremediable, de no concedérsele el amparo deprecado.

Circunstancias que revelan la improcedencia de la acción en este asunto. De acuerdo con lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el menor JORGE ESTEBAN TELLO ZULUAGA.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE