CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34536 DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO PRIMERA INSTANCIA 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34536 DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 254 Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la tutela interpuesta por DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la libertad, que estima vulnerados por dichas autoridades al incurrir en vías de hecho por expedir en su contra orden de captura, en un proceso penal donde fue condenado por el delito de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.

ANTECEDENTES 1. Como consecuencia de la denuncia instaurada por el subgerente administrativo y financiero de la empresa Electrohuila S.A. ESP, en la que dio cuenta de las inconsistencias presentadas en el sistema de facturación y las irregularidades detectadas en la investigación disciplinaria llevada a cabo en contra de Luis Gabriel Cubides, la Fiscalía General de la Nación inició investigación entre otros, contra el señor DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO, vinculándolo legalmente a través de indagatoria. 2.

Adelantadas a cabalidad las etapas de instrucción y de la causa, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva condenó a VARGAS CASTRO a la pena principal de 114 meses de prisión y multa por valor de $230´000.000 como responsable de los delitos de peculado por apropiación, falsedad en documento público y falsedad en documento privado, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos legales exigidos para ello, situación que conllevó el librar orden de captura en su contra. 3.

El 11 de septiembre de 2007, el defensor del sentenciado solicitó su libertad inmediata con fundamento en que se incurrió en una omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, al no permitírsele continuar en libertad hasta tanto el fallo condenatorio cobrara ejecutoria material, toda vez que algunos de los hechos que se le atribuyen en la resolución de acusación tuvieron lugar en vigencia del decreto 2700/01, y la aplicación de esa normatividad le es más favorable, petición que fue resuelta de manera negativa en auto de 13 de septiembre de 2007, con el argumento de que al habérsele decretado medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación y en virtud a que la libertad que se le había otorgado lo fue por vencimiento de términos, la petición no era procedente. 4.

Ante petición de revocatoria de la medida de aseguramiento y concesión de la libertad provisional, el Juzgado accionado se pronunció en forma adversa el 27 de septiembre de 2007, señalando que la revocatoria de la medida de aseguramiento se funda en la presencia de una causal concreta y la existencia de pruebas sobrevinientes que la desvirtúen o la hagan innecesaria o no permita cumplir con los fines constitucionales y legales que aconsejan su imposición, lo cual no confluye en el asunto objeto de definición. 5.

Inconforme con el fallo y los autos proferidos, VARGAS CASTRO los impugnó, originando el envío de las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, quien en proveído de 2 de noviembre confirmó lo relacionado con las decisiones de 13 y 23 de septiembre, en tanto que lo que tiene que ver con el recurso interpuesto contra el fallo permaneció a despacho para su resolución. El sustento de la determinación lo fue el considerar que el artículo 198 del decreto 2700 (Código de Procedimiento Penal) vigente para el momento de los primeros actos consumativos, se refiere expresamente al cumplimiento inmediato de las providencias relacionadas con la libertad y detención, al igual que respecto de aquellas que ordenan medidas preventivas, estableciendo el inciso segundo que frente a la denegación del subrogado de la condena de ejecución condicional de la pena, la captura sólo puede ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin excarcelación; norma que fue reproducida en el artículo 188 de la ley 600 de 2000, (Código de Procedimiento Penal), excepto el aparte subrayado, por cuanto esta última norma sólo prevé como medida de aseguramiento la de detención. Sostuvo, que al resolverse la situación jurídica del procesado se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad, la cual perduró por el lapso de 180 días, al cabo de los cuales la Fiscalía se vio compelida a concederle la libertad provisional por haber fenecido el término sin lograrse la calificación del sumario.

Así, aunque la medida de aseguramiento mantuvo la vigencia material cuando se calificó el mérito del sumario, momento en el cual la Fiscalía la consideró exagerada e innecesaria, tal circunstancia por sí sola no conllevó forzosamente su revocatoria, por lo cual continuó produciendo efectos jurídicos. Fue por ello que al negársele el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria disponiendo la captura, no hizo más que acatar el mandato previsto en el artículo 188 del Estatuto Procesal, por lo cual inaplicable resultaba el principio pro libertatis, pues lo resuelto no genera ningún margen de duda, ya que las decisiones estuvieron precedidas de una sólida argumentación y afianzadas en lo dispuesto al respecto por la ley y el precedente jurisprudencial.

Adicionalmente, por cuanto la libertad de que venía gozando VARGAS CASTRO hasta el momento de proferir la condena, jamás tuvo como causa directa la revocatoria de la medida de aseguramiento, sino el vencimiento de los términos de que disponía la Fiscalía para emitir la providencia calificatoria. LA DEMANDA DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO, interpone la acción de tutela por considerar que las autoridades accionadas incurren en defecto procedimental al ordenar su captura inmediata, omitiendo seguir adecuadamente el procedimiento ya que si bien el artículo 198 del Decreto 2700 de 1991 disponía que: “… si se niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento sin excarcelación ”, y en su caso se había proferido detención preventiva, la misma fue levantada por vencimiento de términos y una vez emitida la resolución de acusación la Fiscalía la considera innecesaria generando “ lo que de fondo es una revocatoria de la misma”, lo que conllevó a que continuara disfrutando de su libertad y que al momento de proferirse el fallo no estuviera bajo ninguna medida de aseguramiento.

Por ello, la interpretación que hace el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva es en extremo formalista y por tanto conlleva a la afectación del debido proceso y legalidad. Refiere que resulta inadecuada la apreciación del Tribunal Superior de Neiva, pues reprodujo fielmente el concepto emitido por el Juzgado y no hizo mayor abstracción para emitir su pronunciamiento, pues resulta ilógico creer que una vez se calificó el acervo probatorio y la Fiscalía no revivió la medida de aseguramiento, esta aún siga produciendo efectos jurídicos y mucho menos que la libertad que gozaba al momento de proferirse el fallo fuera fruto del vencimiento de términos. Señala que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la captura se hace efectiva después de proferida una sentencia condenatoria que no conceda el subrogado penal, “cuando haya medida de aseguramiento vigente sin que se haya concedido la libertad provisional” y “cuando haya medida de aseguramiento pero se hubiese concedido la libertad provisional por las causales 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 (art. 365 CPP)” y no se hace efectiva, “cuando no exista medida de aseguramiento vigente” o cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados todos los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada, y se les envió copia del libelo para el ejercicio del derecho de contradicción. 2. En su contestación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, señala que contrario a lo presentado por el defensor, la medida de aseguramiento impuesta con ocasión de las conductas punibles investigadas mantuvo su vigencia material al proferirse la resolución acusatoria, por cuanto en esta oportunidad el instructor no dispuso la revocatoria de la misma.

Así mismo, por cuanto la libertad de la cual gozaba el tutelante al momento de proferirse el fallo fue producto del vencimiento de términos en el trámite del proceso y no como consecuencia de la revocatoria de la medida proferida en su contra. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Neiva, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela es estrictamente residual y, por ende, no constituye un mecanismo adicional, paralelo, alternativo o supletorio para atacar, impugnar o censurar los trámites ni las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda se dirige contra la sentencia condenatoria que ordenó la captura DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO y los autos proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva a través de los cuales se le negó al actor la libertad provisional y la revocatoria de la medida de aseguramiento, y el proveído de 2 de noviembre de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en cuanto los confirmó. 3.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales de procedibilidad, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.

Como quiera que contra el fallo de instancia se interpuso el recurso de apelación y se encuentra actualmente pendiente de definición por parte del Tribunal Superior de Neiva, esta Sala de la Corte se limitará a examinar exclusivamente el tema de la orden de captura, que originó la acción de tutela. Esta Sala de Decisión no observa la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues como se constata al estudiar lo relativo a la orden de captura, que el ciudadano DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO busca dejar sin efecto en virtud de la tutela, tal determinación no es reflejo de la arbitrariedad ni del capricho de los funcionarios judiciales, sino por el contrario, responde a la interpretación racional de la normatividad aplicable, y lo verificado en la actuación procesal; con dicha orden no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del accionante; ni se le causa un perjuicio irremediable.

El Juzgado constató que la Fiscalía instructora impuso a DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, condigna a los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado y si bien se le otorgó la libertad provisional, lo fue por vencimiento de términos de conformidad con lo previsto por el artículo 365 numeral 4º del Código de Procedimiento Penal, por lo cual era procedente aplicar la excepción de la norma ordenando en forma inmediata la privación de su libertad.

En relación con el tema de la expedición de la orden de captura al emitirse la sentencia condenatoria, así no se encuentre en firme, la Sala de Casación Penal de la Corte sostuvo en el auto de 10 de marzo de 1999 dentro de la radicación 12939: “Igual situación ocurre en los casos de excarcelación por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública (numeral 5), o por el reconocimiento de un exceso en las causales de justificación (numeral 6), o por indemnización o restitución en los procesos por delitos contra el patrimonio económico o peculado (numerales 7 y 8), pues, llegada la oportunidad de una sentencia de condena, habida cuenta que la situación de libertad ya debe regirse por la condena de ejecución condicional (C. P. P., art. 180-9), desaparecen las circunstancias procesales idóneas para mantener aquellas situaciones de liberación provisional y, si es que se niega el subrogado, ganaría actualidad la anterior decisión de detención sin excarcelación por el mismo motivo, si es que existe.” En la misma línea de pensamiento, en auto del 20 de mayo de 2003, (radicación 18684), al analizar los artículos 198 y 415 del Decreto 2700 de 1991, la Sala de Casación Penal acotó: “ Es así como, se reitera, el entendimiento del inciso segundo del artículo 198 es como sigue: negado el subrogado de la condena de ejecución condicional, la privación de la libertad sólo podrá ordenarse una vez en firme la sentencia. Pero, si en el curso del proceso se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, fundado este último aspecto en el no cumplimiento del requisito objetivo del subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de libertad, la captura podrá ordenarse de inmediato.

La expresión “sin excarcelación” tiene necesariamente que referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2°. De la misma manera se presenta en los casos de libertad provisional por otro motivo diferente al de la condena de ejecución condicional, por ejemplo por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública, toda vez que llegada la oportunidad de dictar fallo de primera, segunda o única instancia la situación de libertad debe regirse por el subrogado desapareciendo así las circunstancias procesales para mantener las situaciones de excarcelación y, si se niega la condena de ejecución condicional, recobra vigencia la anterior decisión de detención preventiva sin excarcelación, si es que existe. ” 5.

En relación con la negativa de otorgarle la libertad provisional y revocarle la medida de aseguramiento impuesta, verifica la Sala que las autoridades accionadas en los proveídos hoy cuestionados se refirieron de manera clara y concreta al asunto objeto de debate explicando y fundamentando las razones que la llevaban a negar las pretensiones de actor, conclusiones que se reflejan como razonables y son producto de la sana crítica, lo cual excluye la violación a los derechos fundamentales.

Así las cosas, el razonamiento de las autoridades accionadas no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, razón por la cual no puede utilizarse válidamente el mecanismo de amparo constitucional bajo el pretexto de causales de procedibilidad inexistentes, para discutir aspectos procesales que deben dirimirse exclusivamente en los términos previstos en el Código de Procedimiento Penal. 6.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 7.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por DIEGO FERNANDO VARGAS CASTRO. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia 20 de mayo de 2003. Rad. 18684 � Se refiere al artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.