CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 34528 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL4108-2013 Radicación N° 34528 Acta No. 39 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013). Se resuelve la primera instancia en la acción de tutela instaurada por HERNANDO CALDERÓN VILLAMIZAR, contra la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, extensiva al JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad, con relación a las decisiones proferidas dentro proceso ordinario laboral que instauró contra Porvenir S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó el amparo constitucional en los hechos que a continuación se resumen: Que como Porvenir S.A. congeló el monto de su mesada pensional durante los años 2007, 2008, 2009 y enero del 2010, afectó su cuenta de ahorro individual con rendimientos negativos en los períodos del 1° de abril al 30 de junio de 2006 y del 1° de enero al 31 de marzo de 2007, se vio en la necesidad de acudir al Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto al Circuito de Bogotá, el cual “absolvió a la parte demandada de Porvenir S.A. “de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra”.

Que ante el Tribunal Superior de Bogotá presentó recurso de apelación, despacho que mediante sentencia del 9 de abril de 2013, ordenó “Revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar a la demandada (…) a reajustar la mesada pensional (…), de conformidad con la variación porcentual del IPC certificado por el DANE (…), y a pagar las diferencias resultantes de tales incrementos”, así como que en lo sucesivo incremente anualmente dicha mesada pensional “de conformidad con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior al reajuste”.

Que en cumplimiento de lo anteriormente indicado, Porvenir S.A. “liquida y paga la suma de $7.567.652 por concepto de los reajustes pensionales dejados de hacer”, cantidad que “ni si quiera cubre el valor aritmético de los mencionados reajustes”, por lo que reclamó el reconocimiento total de los incrementos y los intereses moratorios, adjuntando para tal efecto una liquidación manual (…)”.

Que la respuesta de Porvenir S.A. fue de que la liquidación se había hecho conforme a lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá, en la cual no se condenó al pago de intereses, cometiéndose un error, “pues estableció una diferencia de cero pesos como diferencia entre lo pagado como pensión por Porvenir S.A. en el año 2006 ($740.378 y lo que efectivamente (…) ha debido pagar en el año 2007 ($7773.547), ya que para este año solo pagó $741.000”.

Que el juez de segunda instancia “no expresó en la sentencia las normas, ni los fundamentos, ni los argumentos, ni los motivos, que utilizó para absolver a Porvenir S.A. del pago de intereses moratorios, lo mismo que del reintegro de las sumas negativas”, con lo cual no se da cumplimiento a lo establecido por la Constitución, la Ley 100 de 1993 y lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Que su mesada pensional es el único ingreso con el que cuenta, “por lo tanto, el incumplimiento en los reajustes de la pensión y su reconocimiento después de tanto tiempo”, han generado que los recursos destinados a cubrir sus necesidades básicas sean precarios. Que se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y móvil, a la igualdad y al trabajo, por lo que solicitó “Confirmar los numerales 1. y 2.

De la sentencia emanada por el Tribunal (…)”, “Revocar el numeral 3. De la mencionada sentencia y en su lugar condenar a Porvenir S.A. a pagar la suma de $25.857.043 por concepto de reajustes pensionales más intereses moratorios sobre las diferencias entre lo pagado y lo realmente debido, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993”, además de condenar a la demandada a reintegrar en su cuenta de ahorro individual “la suma de $108.101.883 por concepto de la capitalización de los rendimientos negativos abonados”.

II. TRÁMITE Mediante auto del 18 de noviembre de 2013, esta Sala avocó su conocimiento y ordenó comunicar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso cuestionado para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja, sin que se haya recibido respuesta. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para una mejor compresión de la decisión que aquí se adoptará, es necesario anotar lo siguiente: El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 9 de abril de 2013, indicó que lo pretendido por el demandante es que “se revoque la decisión anterior y se concedan las pretensiones de su demanda.

Reitera los argumentos de dicho libelo, según los cuales, el valor nominal del bono pensional con el cual Se financia la pensión en el RAIS es un derecho adquirido que no puede ser renunciado por el afiliado, por ello en su criterio, ni siquiera con la aceptación de éste tendrá eficacia el negocio del Bono que se efectúe por un monto inferior al valor nominal.

Frente a la pretensión subsidiaria, pide que se le aplique jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha definido el derecho al ajuste anual de todas las pensiones incluso aquellas que se otorgan en el RAIS en la modalidad de retiro programado-, afirma que los Incrementos anuales de la pensión no se efectuaron durante los años 2007 a 2010, inclusive”.

Al respecto, consideró que “el demandante no tiene derecho al bono pensional Tipo A que se negoció anticipadamente en la modalidad de retiro programado. Para llegar a esta conclusión son relevantes el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 que permite al afiliado disponer el pago anticipado de la pensión de vejez (es decir, el pago antes de la edad reglamentaria), cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro permita una pensión de cuantía de al menos un 110% del salario mínimo mensual vigente; el artículo 68 de la misma ley, según el cual, ese capital está constituido por 1) los aportes realizados en la cuenta de ahorro individual, ii) los rendimientos financieros de dichos aportes, y iii) el valor de los bonos pensionales; y el artículo 81 que regula la modalidad de pensión de vejez escogida por el demandante; según el cual, “el retiro programado es una modalidad de pensión que en la que el afiliado o los beneficiarios obtienen una pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta Individual de ahorro pensiona y al bono pensional a que hubiere lugar”.

Sobre últimos instrumentos, (los Bonos pensionales) el artículo 115 del Estatuto bajo estudio dice que son títulos valores representativos de los aportes efectuados por el afiliado hasta el momento de su emisión, y el artículo 117 dispone que su valor nominal se tasa con base en una pensión de referencia: (la pensión que corresponderla en la fecha en que el afiliado cumpla la edad definida en la Ley para acceder a ella).

Por ello los Bonos pensionales se expiden con el valor de los aportes que hubiera tenido que acumular el afiliado en una cuenta de ahorro individual –al ritmo de acumulación que traía hasta el momento de la emisión- para completar el capital que financiará la pensión de vejez a los 62 años de edad si el afiliado es hombre o a los 60 años de edad si el afiliado es una mujer; y solo se pueden hacer efectivos en el momento en que los afiliados llegan a dichas edades, como lo dispone perentoriamente el artículo 67.

Sin embargo, para dar viabilidad a la modalidad pensional que regula el artículo 81 de la ley 100 de 1993, que fue la escogida libremente por el demandante- modalidad en la cual al afiliado anticipa la edad a la cual empezará a devengar su pensión en el RAIS, el legislador permitió la negociación de Bonos pensionales dentro del mercado secundario de valores.

El artículo 12 del decreto 1299 de 1994 dispuso claramente que "Los bonos pensionales serán negociables por las entidades administradoras o aseguradoras, por cuenta del afiliado en favor de quien se haya expedido, cuando éste se pensione antes de la fecha de redención de1 bono y para completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de la pensión. Para tal efecto [dice la norma] se requerirá la autorización expresa por escrito del afiliado".

Con ello el legislador autorizó que el valor del Bono pensional destinado a financiar pensiones anticipadas dentro del RAIS se tase can las reglas de la oferta y la demanda que rigen al mercado secundario de valores, siempre y cuando exista una autorización expresa y por escrito del afiliado", quien, si considera que el valor de negociación en tal mercado es muy bajo frente a sus expectativas, bien puede optar por no autorizar el negocio y esperar a la fecha de redención del título por el valor nominal cuando llegue a la edad reglamentarla para causar la pensión de vejez”.

De lo que concluyó, que “el actor presentó solicitud de pensión en la modalidad dé retiro programado ante la demandada el 30 de septiembre de 2003 -como lo afirma en su demanda-, y que expidió la autorización que obra en folio 81 del expediente, manuscrita el día 7 de septiembre de 2004, en la cual afirma textualmente:"Señores PROVENIR S.A:, Respetados señores.

De acuerdo con su propuesta, atentamente les estoy autorizando para negociar el bono pensional con Promotora Bursátil de Colombia S.A., por 1 valor. De $105.793:252", con ello se sometió por su propia voluntad a las regles que rigen para su modalidad pensiona! y se hizo acreedor de los beneficios que ellas reportan y de las consecuencias que acarrea la opción que tomó”.

La precedente transcripción refleja de manera palmar que el Tribunal en la sentencia que como ad quem dictó dentro del proceso ordinario, hizo un juicioso estudio sobre la normatividad que regula los bonos pensionales tipo A, como el que comprendía al demandante, y de forma detallada no solo individualizó las normas pertinentes, sino que igualmente las interpretó, conclusiones que en manera alguna pueden considerarse descabelladas, arbitrarias o caprichosas, sobre todo cuando el derecho pensional del actor, que no le fue desconocido, sino que se cuestiona su cuantía, proviene del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que como es natural, tiene unas características especiales y distintas del tradicional Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En ese orden, desde ya debe advertirse que el derecho cuestionado por el accionante, que se repite, no es el derecho a la pensión, sino su cuantía, tiene rango eminentemente legal que no puede ser protegido, en principio, por la acción constitucional que regula el artículo 86 del Ordenamiento Superior. Y al ser derecho de rango legal, resulta también indiscutible que el demandante, dentro de la causa ordinaria que adelantó, tenía la posibilidad de recurrir en casación la sentencia de segundo grado, como quiera que la diferencia dineraria a la que aspiraba, frente al valor nominal del bono pensional que autorizó negociar, le daba el interés suficiente para acudir a dicho recurso extraordinario, con cuyo ejercicio podía cuestionar los razonamientos del Tribunal.

Sin embargo, no lo hizo y dicha omisión hace impertinente la invocación del amparo constitucional, en tanto lo que aquí reclama tiene su origen en la negociación del bono pensional y su intención de que se mantuviera en su valor nominal, lo que igualmente comprende su pretensión de obtener los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que también es un derecho de rango legal.

Lo anterior resulta suficiente para negar la acción constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la protección solicitada en la presente acción de tutela por HERNANDO CALDERÓN VILLAMIZAR contra el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, extensiva al JUZGADO VEINTITRÉS LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10