CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 34525 FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 1° Instancia 34525 FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No 254 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE contra la SALA PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad, por presunta violación del derecho a la igualdad.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas allegadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes:

1. FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE fue condenada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, a la pena de ocho (8) años, seis (6) meses y un (1) día de prisión, el diecinueve (19) de abril de 2006, donde se le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al igual que la prisión domiciliaria. 2.

La accionante solicitó ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, la concesión de la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria. Basta recordar que los requisitos para que proceda la sustitución de la prisión carcelaria o intramuros por la Prisión Domiciliaria de conformidad con la Ley 750 de 2002, se requiere primordialmente la carencia de antecedentes penales y acreditar la calidad de madre cabeza de familia.

El Juez ejecutor consideró, que si bien FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE, no tenía antecedentes penales, ya que el delito por el cual se encuentra privada de la libertad obedeció a un episodio coyuntural y un grave error, no ostenta la calidad de madre cabeza de familia. En efecto, se encuentra probado, que las menores hijas están al cuidado de su abuela materna en Girardot, agrega, que no obra en el expediente prueba que las menores se encuentren afectadas por la ausencia de la madre., y al contrario tienen calificaciones aceptables en el colegio lo que permite deducir que la abuela y demás familiares le están dando a las menores una buena educación. Por lo anterior, el 24 de noviembre de 2006, el Juzgado Ejecutor no accedió a concederle la prisión domiciliaria, al considerar que los requisitos objetivos contemplados en el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, estaban cumplidos ya que la sindicada no contaba con antecedentes penales, sin embargo, al analizar los requisitos de carácter subjetivo como la condición de madre cabeza de familia esta no se acreditó y por lo tanto, se le negó la concesión del subrogado penal de la prisión domiciliaria, consagrada en la ley 750 de 2002.

Posteriormente, la defensa apeló la decisión anterior, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,- Sala Penal- confirmó la decisión del juzgado ejecutor al considerar que la sentenciada no “ tiene bajo su ámbito de permanencia la responsabilidad de sus menores hijas cuando cometió el hecho punible, y, por otra parte, no se puede predicar que ha habido deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia que implicara una carga solitaria de la madre para sostener le hogar, habida cuenta que, se reitera, se las ha venido prodigando la abuela materna (…) ”.

Agrega, que a pesar de la mala condición de salud de la madre de la actora, que presagia de un cáncer de mama, no existe ningún elemento probatorio que demuestre que la madre de la actora padece dicha enfermedad. La actora, elevó nuevamente petición “ de insistencia” para que se le concediera el sustituto penal de la prisión domiciliaria con base en la Ley 750 de 2002, y el citado Juez ejecutor en providencia de octubre 9 de 2007, no encontró méritos para realizar un pronunciamiento de fondo, ya que esto fue objeto de valoración en la decisión anterior.

En sede de tutela, FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE invoca la violación del derecho a la igualdad, dado que dicho beneficio le fue acordado a GLORIA JANNET CORONADO quien estuvo implicada dentro del mismo proceso, y solicita se le conceda el beneficio de la Ley 750 de 2002. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en respuesta a la presente acción de tutela manifestó que le fue negado el sustituto penal de la prisión domiciliaria, con base en lo dispuesto en la ley 750 de 2002.

En efecto, al no acreditar su condición de madre cabeza de familia y que las menores bajo la protección y cuidado de su abuela, no se encontraban en una situación de peligro inminente o de abandono, no se le concedió dicho beneficio. Por lo tanto, no puede la actora a través de la acción de tutela, pretender que el Juez constitucional, decida situaciones que son de competencia ordinaria del Juez de Ejecución de Penas, puesto que el beneficio que solicita no le ha sido concedido porque no haber acreditado plenamente su condición de madre de cabeza de familia.

Por lo cual, solicita que las pretensiones de la accionante sean declaradas improcedentes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, - Sala Penal-, manifestó que al no cumplirse los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales, solicita sea declarada improcedente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por la accionante, puesto que en los términos del Decreto 1382 de 2000, es el superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal-, que emitió una de las decisiones que hoy se cuestionan.

2. DEL CASO CONCRETO La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Del estudio practicado a la actuación, se advierte desde ya por la Sala, que en esta ocasión el amparo impetrado se torna a todas luces improcedente, por cuanto se pretende a través del trámite excepcional y subsidiario de la acción de tutela dejar sin efecto unas decisiones adoptada por autoridad competente y en ejercicio de su función jurisdiccional, con lo cual se estaría invadiendo por parte del Juez de tutela la autonomía de que gozan los funcionarios judiciales al decidir los asuntos sometidos a su consideración. Se afirma que no hubo desconocimiento de las garantías fundamentales del actor, ya que las decisiones fueron lo suficientemente motivadas y siguiendo los lineamientos de la ley 750 de 2002.

Por lo mismo, tampoco puede ser la acción de tutela el medio a través del cual se logre imponer su personal punto de vista respecto de tópicos que corresponde decidir única y exclusivamente al juez ordinario. Otorgar la posibilidad de acudir a la tutela como un mecanismo paralelo o alternativo de protección, desvirtuaría el carácter excepcional de ésta acción y la convertiría en una tercera instancia, a través de la cual se restaría legitimidad al juez natural, ocasionando un desborde institucional de la jurisdicción constitucional.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes o cuando no han sido resueltos de manera favorable sus intereses.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son “… escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.” En este caso se evidencia inconformidad con la interpretación y aplicación del derecho adoptada por los funcionarios accionados; sin embargo el propósito de la tutela no consiste en permitir a los sujetos procesales revivir etapas procesales superadas o insistir en sus argumentos con el fin de sacarlos avante, tal como al parecer lo pretende en este caso la accionante.

Así las cosas, encuentra la Sala que la tutela interpuesta, tal como se dijo anteriormente, debe negarse, porque se pretende desconocer la decisión proferida por el Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad, lo cual está vedado al juez de tutela, porque, se recuerda, que es al juez natural, en este caso al Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, quien le compete adoptar la decisión correspondiente.

Es que la inconformidad del accionante con la decisión cuestionada no constituye fundamento válido para acudir a la tutela con el propósito de sacar avante sus pretensiones como si se tratara de un mecanismo alternativo, paralelo o una tercera instancia. Igualmente, ha de manifestarse, que FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE deberá acogerse a las decisiones judiciales que queden ejecutoriadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por FRANCY XAMIRA TOVAR DUQUE en contra de las autoridades indicadas en la presente providencia. Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991 Tercero: Remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 2 ° de la Ley 750 de 2002: Para efectos de la presente ley, entiéndase por “ Mujer cabeza de familia” quien siendo soltera o casada tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los miembros del núcleo familiar � Artículo 1 de la Ley 750 de 2002: “ La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho internacional Humanitario, extorsión secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 9