CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 34513 República de Colombia SULMA PATRICIA ARIAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 34513 República de Colombia SULMA PATRICIA ARIAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 248 Bogotá, D.C., diciembre seis (6) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por SULMA PATRICIA ARIAS contra el fallo de tutela proferido el 7 de noviembre de 2007, por el Tribunal Superior de Buga que no tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, familia y protección de la niñez, presuntamente vulnerados por la Dirección General de las Fuerzas Militares de Colombia -Ejército Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar No. 19 de Buga y el Comando del Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” de Villa Garzón (Putumayo).

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 29 de agosto de 2007, LUIS FERNANDO BRAND ARIAS, se incorporó a prestar el servicio militar como Soldado Regular, así lo acredita el acta de compromiso por él suscrita. Fue asignado al Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” de Villa Garzón (Putumayo). 2. Al suscribir el “Freno Extralegal y Acta de Compromiso para Personal Aspirante a Soldado Regular o Campesino”, no consignó estar incurso en alguna de las causales de exención de prestar el servicio militar, una de ellas, tener hijos (ordinal 5º del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. 3.

En la Póliza de Seguro de Vida No. 101200000 2901 suscrita el 29 de agosto de 2007 por el Soldado Regular BRAND ARIAS, designó como única beneficiaria a “Luz Espinal Aldana”, indicando como parentesco “mamá”.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN SULMA PATRICIA ARIAS, aduciendo ser la madre de LUIS FERNANDO BRAND ARIAS y la abuela de la menor Gresy Brand Lenis, presentó acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sostiene que su hijo LUIS FERNANDO BRAND ARIAS, se presentó el 22 de agosto de 2007 en el Coliseo de Buga, en cumplimiento de las directrices impartidas por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Distrito Militar de Buga, fecha en la cual se le informó que sería incorporado al Ejército Nacional.

Al ser trasladado al Batallón de Infantería No. 25 con sede en Villa Garzón (Putumayo) como Soldado Regular, no fue informado sobre la causa de exención del servicio militar, respecto de quien como él tiene hijos con dependencia económica. Agrega que, su hijo LUIS FERNANDO, es padre de la menor Gresy Brand Lenis y Bachiller Técnico del Colegio Centrocom de Ginebra, quien depende económicamente de él, al igual que ella, por cuanto en la actualidad está desempleada.

A pesar de haber acudido a la Personería Municipal de Buga para que, tramitara ante el Comando del Distrito Militar No. 19 de esa ciudad, solicitud de exclusión para prestar el servicio militar fue atendida de manera adversa, respuesta con la cual se muestra en desacuerdo por considerar que está exento de prestar el servicio militar, en los términos del artículo 28 de la Ley 48 de 1993; por tanto, fue incorporado de manera irregular al Ejército Nacional.

Solicita amparar los derechos invocados y ordenar la “desincorporación” de su hijo LUIS FERNANDO BRAND ARIAS en su condición de Soldado Regular del Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” de Villa Garzón (Putumayo). TRAMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 24 de octubre de 2007, el Tribunal Superior de Buga, avocó el conocimiento de la demanda de tutela, ordenó notificar y correr traslado a las autoridades accionadas. 2.

El juez colegiado de tutela, a través de conversación telefónica con LUIS FERNANDO BRAND ARIAS, ratificó estar prestando el servicio militar, ser padre de una menor que depende él, ser bachiller de un colegio privado sin que hubiese efectuado trámite alguno para definir su situación militar y haber presentado el registro civil de su hija en el Batallón de Buga, mas no la restante documentación exigida. 3.

El Comandante del Distrito Militar No. 19 de Buga ratificó que, ante ese Comando la Personería ese Municipio tramitó solicitud de desacuartelamiento del Soldado Regular BRAND ARIAS presentada por la aquí accionante. De acuerdo con el reglamento de la institución la incorporación del mencionado Soldado se realizó observando los requisitos exigidos, quien al suscribir el acta de compromiso y el “freno extralegal” no acreditó estar exento de prestar el servicio militar. 3.

El Comandante del Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” informó que, el Soldado BRAND ARIAS fue informado sobre las exenciones para prestar el servicio militar sin que hubiese efectuado manifestación alguna sobre el particular, como así lo acredita el acta de “freno extralegal” y de compromiso en calidad de Soldado Regular.

Las afirmaciones de la accionante son controvertibles por cuanto según el solado LUIS FERNANDO su madre biológica (aquí accionante) lo abandonó hace 17 años aproximadamente, siendo cuidado y educado por la señora María Luzmila Espinal (información corroborada por la institución telefónicamente), a quien designó como única beneficiaria al suscribir la póliza de seguro de vida.

No obstante lo anterior, pasados algunos días el Soldado Profesional manifestó tener una hija que depende económicamente de él, razón por la cual será acogida la segunda pretensión de la demanda y desincorporado de las Fueras Militares con el propósito de que “ pueda seguir respondiendo económica y moralmente por su menor hija”. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia de 7 de noviembre de 2007, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, declaró la carencia actual de objeto de la demanda de tutela, por cuanto el Comando del Batallón de Infantería No. 25 de Villa Garzón (Putumayo) informó que accedería a la desincorporación del Soldado Regular LUIS FERNANDO BRAND ARIAS de las Fuerzas Militares.

Además, previno a la accionante, señora SULMA PATRICIA ARIAS para que, en futuras actuaciones judiciales “se ciña a la verdad so pena de incurrir en falso testimonio, conducta tipificada en el artículo 442 del Código Penal”. La mencionada señora impugnó la anterior decisión, sin exponer las razones de su desacuerdo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación interpuesta contra la providencia de primera instancia, si no se observara que a pesar de que la señora SULMA PATRICIA ARIAS, promueve la solicitud de amparo a título personal y en nombre de su hijo LUIS FERNANDO BRAND ARIAS y de su nieta Greysi Brand Lenis, carece de legitimidad para actuar en este asunto porque el titular de los derechos presuntamente afectados por la incorporación a prestar el servicio militar a pesar de estar exento, es el Soldado Profesional LUIS FERNANDO, y la actora no cuenta con mandato para acudir en demanda de amparo en representación de esta última persona ni acreditó los presupuestos de la agencia oficiosa.

La jurisprudencia constitucional al referirse a la legitimación por activa de las personas naturales para promover acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales, ha precisado: “El artículo 86 de la Constitución, señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar por sí misma o “por quién actúe a su nombre”, la protección inmediata de los derechos fundamentales.

Disposición que encuentra desarrollo en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, al señalar quiénes se encuentran legitimados para presentar la tutela, siendo uno de los eventos la agencia oficiosa: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

Quiere ello decir, como lo ha sostenido esta Corporación, que la operancia de la agencia oficiosa en tutela se supedita a i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad y que ii) el titular de los derechos que se agencian no está en condiciones de ejercer la defensa. Presupuestos únicos que deben configurarse atendiendo que la tutela reviste de informalidad.

De igual forma, la Corte ha señalado en relación con el supuesto de la manifestación expresa de que se actúa como agente oficioso y que el titular no está en condiciones de promover su defensa, que dicha exigencia se puede satisfacer cuando del contenido de la acción se infiere que se están agenciando derechos ajenos dado el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas …”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política resulta viable que la acción de tutela sea interpuesta a nombre de otro. A su vez, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 señala que ésta “ podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales quien actuará por sí misma o a través de representante ” (subraya fuera de texto).

También prevé dicha norma que “ se pueden agenciar derechos ajenos ” cuando su titular “ no esté en condiciones de promover su propia defensa ”. Por tanto, para que una persona diversa al titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados se encuentre legitimada para interponer esta acción se requiere que esté debidamente habilitada por la ley, como cuando el padre representa los intereses de sus hijos menores; o que le haya sido otorgado poder para ello, siempre que ostente la calidad de abogado inscrito; o bien, que actúe como agente oficioso, caso en el cual es preciso indicar las razones por las cuales el titular de los derechos no está en condición de concurrir directamente y que tal imposibilidad se encuentre acreditada por lo menos de manera sumaria en la demanda de tutela.

A su vez, el artículo 229 de la Carta Política dispone que toda persona tiene derecho a acceder a la administración de justicia y el ordenamiento legal señalará los casos en los cuales podrá hacerlo sin la representación de abogado. Entonces, es claro que el Constituyente consagró como regla general que la representación en las acciones judiciales, entre ellas la acción de tutela, requiere el mencionado título profesional.

Retornando al caso concreto, SULMA PATRICIA ARIAS, quien dice actuar en nombre propio, de su hijo LUIS FERNANDO BRAND ARIAS y de su nieta Greysi Brand Lenis, promueve la solicitud de amparo en contra de las entidades accionadas, en procura de que LUIS FERNANDO sea desincorporado de prestar en servicio militar, en su condición de Soldado Regular del Batallón de Infantería No. 25 “General Roberto Domingo Rico Díaz” de Villa Garzón (Putumayo), aduciendo la presunta vulneración de los derechos a la igualdad, familia y protección a la niñez; sin embargo, ella no es titular de los derechos cuya protección pretende y tampoco se encuentra dentro de alguno de los supuestos de hecho señalados por el legislador para representar o agenciar oficiosamente a su hijo, verdadero titular de los mismos.

Tampoco acreditó la accionante, por lo menos de manera sumaria, la real afección de los derechos de su nieta Greysi Brand Lenis (artículo 44 Carta Política) con la actuación de las entidades accionadas. Ello, sin desconocer que LUIS FERNANDO BRAND ARIAS, sería el llamado a invocar la posible violación de los derechos de la menor, por razón de vinculación al Ejército Nacional como Soldado Regular.

De otra parte, no fue acreditado que titular de los derechos constitucionales no esté en condiciones de concurrir directamente o, de invocarlos a nombre de su hija Greysi, en su condición padre. En este orden de ideas, para la Sala, entonces, el rechazo de la solicitud de amparo por falta de legitimación de la señora SULMA PATRICIA ARIAS es la decisión que se debe proferir, habida cuenta que no es titular de los derechos invocados y tampoco cuenta con poder especial para actuar representación de las personas titulares de los mismos, previo a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado en este procedimiento por el Tribunal Superior de Buga, a partir del auto de 24 de octubre de 2007, por medio del cual avocó el trámite de esta acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia., RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de lo actuado en el presente asunto a partir del auto de 24 de octubre de 2007, por medio del cual se asumió su conocimiento, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

RECHAZAR la acción de tutela interpuesta por SULMA PATRICIA ARIAS, por falta de legitimidad para actuar en sede del recurso de amparo. 3. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase folio 51 del cuaderno de la actuación principal � Véase folio 26 de la actuación � Corte Constitucional T-443 de 2007. � T-1081 de 2006, T-629 de 2006, T-540 de 2006, T-514 de 2006, T-287 de 2006 y T-062 de 2006, entre otras sentencias. � T-542 de 2006, que cita la sentencia T-452 de 2001.

Cft. sentencia T-569 de 2005 y T-1012 de 1999. � T-379 de 2005. � T-534 de 2003, T-419 de 2001 y SU.707 de 1996, entre otras. 8 12