Tutela No 34463 vs Fiscalía Popayán República de Colombia Radicado No 34463 Corte Suprema de Justicia Mariela Leonor Chavarriaga Campo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 254 Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil siete (2007). VISTOS: La Corte decide la apelación interpuesta por la ciudadana MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO contra el fallo emitido el 2 de noviembre de 2.007 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán; la cual negó el amparo constitucional impetrado en contra de la Fiscalía 62-001 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, Despacho al que acusó de vulnerarle los derechos al Debido Proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1. Desde Canadá, la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO envió memorial contentivo de acción de tutela contra la Fiscalía 62-001 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, despacho al que acusa de presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.

Plantea la accionante que el 15 de abril de 2006 envió a la Fiscalía de Popayán un disco compacto que contenía una denuncia penal contra MOISES SAMBONI, CECILIA SAÑUDO DE SAMBONI, NIDYA ZULY RENGIFO BOLAÑOS, HELMER IGNACIO CÁRDENAS TRUJILLO, VICENTE LÓPEZ, MARCO TULIO FERNÁNDEZ, LEONIDAS PINZÒN CALAMBAS y BLANCA NIEVES URIBE ZULETA, señalándolos por los delitos de Concierto para delinquir, Fraude Procesal y Falsa Declaración. 3.

Tal denuncia dio lugar a una investigación previa que avocó inicialmente la Fiscal 05-002 ASTRID LILIANA GUTIÈRREZ, contra quien interpuso tutela por no atender su pedido de reconocerle el amparo de pobreza para constituirse en parte civil; y después la denunció ante sus superiores por insistir en mantener la investigación previa, en vez de abrir instrucción; obteniendo con ello que la mandaran a investigar disciplinariamente y la separaran del caso; el cual le fue asignado al 62-001 CARMELO RAMÓN ANICHARICO MONTOYA. 4.

Cuando suponía la accionante que no tendría más motivos de queja, pues renovó su confianza en la Fiscalía, se encontró con que el Fiscal 62-001 abrió instrucción por resolución del 4 de octubre de 2007, de la cual solo se vino a enterar el 17 de octubre, por envío de la Defensoría del Pueblo, sorprendiéndola el hecho de que solo se ordenó vincular a la investigación a uno solo de los denunciados, mientras que los otros siete fueron llamados a testimoniar. 5.

Estima que el proceder del Fiscal 62-001 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán desconoció palmariamente el artículo 331 del Código Procesal Penal- Ley 600 de 2000- sobre apertura de instrucción, que le imponía la obligación de indicar las personas por vincular, máxime cuando todos los “ sindicados” estaban plenamente individualizados e identificados; lo que de paso le cercenó sus derechos como víctima y parte civil de acceso a la administración de justicia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante proveído del 2 de noviembre de 2007 planteó que conforme a línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela contra providencias judiciales solo procede excepcionalmente contra omisiones injustificadas y actuaciones de hecho de los funcionarios judiciales.

Estimó el Tribunal que resulta improcedente el amparo constitucional que demanda la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO porque el proceso penal apenas comienza y éste es el escenario propicio para dentro de él busque hacer efectivos sus derechos como víctima y parte civil; ya que la tutela no está instituida para suplantar los procedimientos ordinarios establecidos por ley.

Observó el A Quo que el decreto de apertura de instrucción no fue una decisión insular, caprichosa o arbitraria como la califica la actora, sino producto de una evaluación crítica y razonada de los medios probatorios allegados durante la investigación previa, que no le es dable controvertir a la actora a través del mecanismo de la tutela, con miras a imponer sus apreciaciones subjetivas y personales; máxime cuando aún queda la posibilidad de que la Fiscalía ordene vincular a otros de los denunciados, según el rumbo de la investigación. LA POSICIÓN DE LA IMPUGNANTE: Mediante escrito dirigido por correo electrónico desde el exterior, la señora CHAVARRIAGA CAMPO interpuso recurso de alzada contra la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, adjuntando copia de la resolución emitida el cuatro de octubre hogaño por el Fiscal 62-001 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán. Luego, por el mismo medio, la accionante increpó al Secretario de la Sala Penal del Tribunal, manifestándole su extrañeza porque no le notificaron que el recurso que hubo de interponer le fue aceptado, y porque en su sentir le estaban escondiendo el número de la tutela.

Ahora la Secretaría de esta Sala, con fecha 6 de diciembre, recibe memorial en el que la accionante en lenguaje coloquial se dirige al Magistrado Ponente para solicitar la nulidad del proceso de tutela por violación al debido proceso, alegando que carece de garantías procesales, porque a esta Sala solo ha llegado poco menos de la mitad de un legajo de 250 folios con el cual pretende sustentar su impugnación. La documentación que la actora hizo llegar a la Secretaría de esta Sala por correo electrónico, está constituido por un grueso número de comunicaciones que ella le ha enviado a funcionarios de la Fiscalía y la Defensoría del Pueblo, reclamándoles en forma desapacible por sus actuaciones, y buscando la remoción de quienes han investigado o la han representado como defensores públicos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Y valga anotar que no se halla óbice para desatar la segunda instancia a que ha dado lugar la impugnación presentada por la accionante, por el hecho de que recientemente busque la anulación del trámite de tutela, alegando también violación al debido proceso, por carecer supuestamente de garantías, al no haber podido allegar acaso ni la mitad de documentos en los que pretende soportar su impugnación. El trámite de impugnación no es una nueva oportunidad probatoria; y ni siquiera conforme a lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1.991, que faculta al Ad Quem para solicitar informes y ordenar la práctica de alguna o algunas pruebas si así lo estima, no es la tutela el mecanismo a través del cual se pueda monitorear al órgano investigador para sopesar si éste acertó o no en sus conclusiones a la hora de evaluar el mérito de una investigación previa decidir contra quién o quiénes encausaría la persecución penal.

Suficiente le resulta a esta Sala el acopio obtenido, sin que tenga el más mínimo fundamento el reclamo de invalidez de la actuación en el presente trámite; implementado por su carácter preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos fundamentales; y no para dar rienda suelta a excesos de pugnacidad de los que en uso de este mecanismo están habilitados para litigar en causa propia o ajena. 2.

La acción de tutela contra decisiones judiciales. En primer lugar, habrá de indicarse, que dado el carácter excepcional y subsidiario de la tutela como mecanismo de amparo constitucional en Colombia; su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando éstas carecen de medios de defensa judicial, advirtiendo, que esa violación o amenaza debe estar fundamentada en hechos ciertos, nunca en la simple concepción de la parte que se dice afectada, puesto que la competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales y tomar las medidas necesarias para su restablecimiento.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha admitido que sólo pueden cuestionarse por vía de tutela las decisiones judiciales que sean producto del obrar arbitrario y caprichoso del funcionario, cuando se desborde claramente el marco de la ley. Admitir que a través de una tutela puede revisarse una decisión judicial, expedida por autoridad competente, es tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no se ha hecho uso de los recursos legales, o éstos no han sido resueltos de manera favorable a sus intereses.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “Tal como se puso de presente en la Sentencia T-1247 de 2005, cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, la misma no puede orientarse a que el juez constitucional desplace al juez ordinario en el ámbito propio de sus competencias y, por consiguiente, su objeto no es el de hacer prevalecer una interpretación jurídica distinta o una diferente apreciación de los hechos.

Para la Corte esos son “… escenarios librados a la autonomía judicial y, en cada caso concreto, el juez habrá de decidir a partir de su convicción en torno a ellos, sin que quepa que en ese proceso, el juez constitucional sustituya al juez ordinario. Por esta razón, las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales remiten a la consideración de defectos superlativos, objetivamente verificables y cuya constatación lleva a la conclusión de que la persona que acudió a la Administración de Justicia no ha recibido una respuesta debida, conforme al ordenamiento jurídico, esto es, que la decisión judicial, que corresponde a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio del funcionario, que ha proferido una decisión incompatible con el ordenamiento jurídico.” 3.

Problema jurídico. En el presente caso la Sala debe establecer si debe confirmarse o revocarse la decisión de no deferir el amparo constitucional demandado por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO; lo cual depende de lo que pueda concluirse respecto a la decisión adoptada por la Fiscalía 62-001 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Popayán, al ordenar la apertura de instrucción con base en investigación preliminar suscitada por denuncia que aquélla hubo de instaurar.

Para evacuar el problema así planteado, la Sala deberá reiterar, en primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporación en punto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales cuando éstas violan el debido proceso, deviniendo en “vías de hecho”. En segundo lugar, reiterará cuál es el alcance del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con la posición precedente de esta Sala.

Al efecto, valga traer a colación el criterio expresado en la sentencia de casación del 20 de marzo de 2003, radicado 18430, y reiterada en sentencia de segunda instancia del 11 de diciembre de 2003, radicado 19547; las cuales dejan en claro, conforme al texto del artículo 331 del Código Procesal Penal – Ley 600 de 2000- que la resolución de apertura de instrucción es una providencia de sustanciación en la que se deben consignar “ los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar ”, sin fijar los términos en que el instructor debe formalizar la orden de apertura de investigación, razón por la cual hasta dicha vigencia procesal, en la que la Fiscalía cumple aún funciones jurisdiccionales, se mantiene una tradición jurídica de los códigos anteriores sobre la informalidad en la redacción de la resolución de apertura de instrucción, mientras que lo determinante sigue siendo su contenido.

Valga citar textualmente la posición de esta Sala en la segunda de las providencias referidas, la cual a la letra advierte: “Como quiera que se trata de una decisión de sustanciación esencialmente inimpugnable, resulta extraña a su propia naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, según la cual debe adelantarse una ‘acción de decantación y valoración del material probatorio aportado’ y menos aún que se estime como una ‘obligatoriedad’ su motivación”.

Y si esto es así, no cabe duda que en la resolución del 4 de octubre de 2007 el Fiscal 62-001 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán dejó claramente expreso que con ella le daba inicio a esta etapa procesal, aduciendo que a la foliatura se había allegado un considerable número de pruebas, entre ellas inspección judicial y copias de un proceso que cursa en el Juzgado 5o Civil del Circuito, de las cuales indicó que se podía “inferir razonablemente” la presunta comisión de la conducta punible de Fraude Procesal, por parte del denunciado ELMER IGNACIO CÁRDENAS TRUJILLO, disponiendo al efecto su citación para indagatoria, y ordenando el aporte de pruebas, como la ampliación de la denuncia de la señora CHAVARRIAGA CAMPO, la obtención de varios testimonios (entre los que se enumera el de las otras personas también denunciadas), la inspección judicial a un fundo rural, la información del Juzgado 5º Civil del Circuito de Popayán sobre el estado de un proceso ordinario de pertenencia que el imputado promovió contra varias personas, y la información de la Oficina de Acción Social de la Presidencia de la República sobre la documentación con la cual la señora CHAVERRA CAMPO obtuvo su inclusión en el registro de personas desplazadas.

De acuerdo con lo anterior, queda claro que por los aspectos examinados no se produjo irregularidad capaz de afectar la validez del proceso y mucho menos ser constitutiva de una vía de hecho; pues como bien hubo de expresarlo el A Quo, no se observa que el decreto de apertura de instrucción hubiese sido fruto del arbitrio o capricho del funcionario investigador; el cual no puede quedar a merced de los recelos de quien denuncia, para que la investigación se oriente en los términos que pretende imponer.

Si en la fase de investigación previa las siete restantes personas a las que no se ordenó vincular en la resolución de apertura de instrucción, no fueron oídas en versión libre para ser tenidas al menos como indiciadas; mientras que solo en contra de uno el Fiscal se dispuso a formalizar la investigación en fase procesal de sumario, ordenando tenerlo como “sindicado” y vincularlo mediante indagatoria; ello no significa un acto dispositivo de la acción penal respecto de los otros denunciados, en el cual el Fiscal tuviera que expresar motivadamente por qué no se les vinculaba, salvo que se hubiese optado por dictarles resolución inhibitoria, donde sí tendría que quedar claro, tras el análisis de los medios de información legalmente obtenidos, por qué no se emprende la persecución penal.

Así pues, que la orden dada por el Fiscal de que se escuchara en declaración jurada a esas otras personas también denunciadas, ello no significa una limitante para el derecho de la víctima y su rol de parte civil, de obtener que conforme al rumbo de la investigación y el mérito del acopio probatorio (incluido el que como parte civil la delatora misma contribuya a aportar), se obtenga la vinculación de otras personas; y si hubiese más que excesos aprensivos de todos modos la denunciante tiene en la figura del representante del Ministerio Público una figura catalizadora y vigía de la actuación del investigador para que se ciña a la ley y respete los derechos y garantías fundamentales, según lo disponen los artículos 122 y 124 y 125 del Código Procesal Penal- Ley 600 de 2.000-.

En consecuencia resulta imperioso confirmar la decisión que ha dado lugar a la alzada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – DECISIÓN DE TUTELAS- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, oportunidad en la cual negó el amparo a los derechos fundamentales invocados por la señora MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T- 1101 de 2005 PAGE 1