CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 34.461 ÓMAR GABRIEL TORREGLOSA PEÑA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.248 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Ómar Gabriel Torreglosa Peña, quien se encuentra recluido en la cárcel Las Mercedes de Montería cumpliendo una pena de 51 meses de prisión por el delito de tráfico de moneda falsificada, contra el fallo del 25 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Montería negó la tutela de sus derechos al debido proceso y a la igualdad, reclamada contra la sentencia condenatoria proferida el 2 de agosto de 2006 por el Juzgado 2° Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. La demanda se fundamentó en lo siguiente: (I) El Juez 2° Penal del Circuito de Montería profirió sentencia condenatoria en contra del demandante, por el delito de tráfico de moneda falsificada. (II) A pesar de la inexistencia de antecedentes penales, el juzgador se ubicó en los cuartos medios, le impuso 51 meses de prisión y le negó los subrogados penales, con violación del debido proceso, porque ha debido partir del cuarto inferior, lo que tornaba procedente la condena de ejecución condicional.

Además, le negó la prisión domiciliaria que era viable. Solicita se revoque parcialmente ese fallo, para que se le otorgue el sustituto penal. 2. El juez accionado afirmó que no afectó los derechos del demandante, quien ni siquiera insinuó de qué manera se incurrió en la lesión. 3. Una Sala de Conjueces del Tribunal negó la protección porque la providencia censurada no incurrió en ninguno de los defectos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha señalado. 4.

En su impugnación, el accionante afirmó que en su caso procedía, y procede, la prisión domiciliaria. 5. En el trámite de segunda instancia, el magistrado ponente estimó necesario allegar copias de la resolución acusatoria y de la sentencia cuestionada. CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado. En su lugar, amparará al accionante su derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 1.

En principio, la tutela debería ser desestimada por cuanto, formalmente, el actor no habría acudido a pedirla con la inmediatez que la jurisprudencia ha señalado. Tal requisito, en el entendido de que si la intervención del juez constitucional está dada para la protección urgente de los derechos fundamentales, se exige como contrapartida que quien se siente agredido acuda de manera pronta, cercana, al acto vulnerador, y en el evento considerado ello no habría sucedido, como que la demanda de amparo se presentó un año después del fallo señalado como irregular.

Por oposición a ese presupuesto, que en este caso es meramente formal, la Sala observa que el acto cuestionado ha prolongado sus efectos en el tiempo, al punto tal que en la actualidad se sufren sus consecuencias, porque el accionante se encuentra privado de su libertad cumpliendo la sanción allí señalada, de donde deriva superado aquel requisito. 2.

Tampoco hay lugar a imputar al accionante, para rechazar su pretensión, que no se hubieran interpuesto los recursos de apelación y casación, porque (I) de comprobarse una efectiva, real y actual lesión al derecho fundamental, aquella falencia resultaría simplemente formal, debiéndose hacer prevalecer lo sustancial, lo material; y, (II) porque ante un desconocimiento manifiesto de las garantías superiores encontraría respaldo la queja del peticionario toda vez que, al menos en el tema anunciado, habría existido una ausencia defensiva que, así, facultaría la intervención del juez protector. 3.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en criterio reiterado y que se encontraba vigente cuando se profirió el fallo censurado, ha dejado sentado que en respeto del principio de congruencia el juez no puede deducir en su sentencia circunstancia alguna de agravación, genérica o específica, objetiva o subjetiva, si en la acusación la fiscalía no la imputó de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente.

Así, por ejemplo, el 1° de noviembre de 2007, dijo: “El principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 29, 235 numeral 4, 250 y 251 de la Carta Política, es aquel que predica una adecuada correlación entre la conducta punible por la cual se acusa y la decisión definitiva adoptada.

Con la entrada en vigencia de ley 600 de 2000, el legislador adoptó un régimen de congruencia que, en lo esencial, tiende al denominado sistema naturalista, que fundamenta la correlación entre la acusación y la sentencia en el hecho histórico investigado, por lo que el juez jamás podrá sustentar un fallo de condena en el evento de que incluya acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque probadas dentro del proceso, jamás hayan hecho parte de la imputación fáctica contenida en la calificación del mérito del sumario.

En relación con la imputación jurídica en la providencia acusatoria, ésta puede ser modificada durante la etapa de juzgamiento, incluso agravando la situación del procesado, siempre y cuando en este último caso se haya aplicado la figura de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, en los eventos en los cuales por una u otra razón se ha dejado de dar trámite a este mecanismo, el juez no puede disponer que se retrotraiga la actuación si, al momento de proferir el fallo, encuentra que hubo un error en la adecuación típica cuya variación afectaría los intereses del procesado, de suerte que tendrá que dictar sentencia según la imputación fáctica formulada, pero respetando como límite la imputación jurídica señalada en la providencia acusatoria.

Lo anterior, no sólo en atención del principio de preclusión de los actos procesales, sino también con base en el principio de imparcialidad del funcionario judicial. En este orden de ideas, cuando el juez evidencia que no aparecen consignadas en la providencia acusatoria o en su equivalente, de una manera clara e inequívoca desde el punto de vista jurídico, cualquier conducta o circunstancia específica o genérica de agravación de la misma, y en general cualquier clase de adecuación típica que genere un incremento de la punibilidad o que vaya en detrimento de los derechos del procesado, no podrá deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de acusación, pues de lo contrario vulneraría el principio de congruencia. 3.2.

En el asunto que concita el interés de la Sala, le asiste parcialmente la razón al Procurador Delegado cuando adujo que la juez de primera instancia, al momento de dosificar la sanción punitiva por el delito de secuestro extorsivo agravado, violó el principio de congruencia al haber reconocido circunstancias genéricas de agravación punitiva que no fueron imputadas jurídicamente en la resolución acusatoria.3.

Ahora bien, lo cierto es que, en este caso, la Fiscalía General de la Nación no imputó clara ni inequívocamente, desde un punto de vista jurídico, circunstancia genérica de agravación alguna en la resolución de primera instancia que calificó el mérito del sumario, ni tampoco en la providencia de segunda instancia, que a su vez tenía que estar ceñida al principio de limitación. Por lo anterior, y al no haber adelantado la diligencia de variación de la calificación jurídica contemplada en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, la funcionaria de primera instancia no podía reconocer en el fallo, a pesar de que estuviesen imputadas desde el punto de vista fáctico y las considerase suficientemente demostradas en la actuación, las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 3 y 7 del artículo 66 del Código Penal anterior.

De ahí que el ámbito de movilidad no podía oscilar entre los llamados cuartos medios, sino que debía estar circunscrito al denominado cuarto mínimo, que en una pena que va de 24 a 40 años de prisión corresponde a uno que se mueve entre los 24 y los 28 años de prisión”. 4. La confrontación de la acusación y la sentencia proferidas en contra del actor ponen de presente que la primera no dedujo, fáctica ni jurídicamente, circunstancia alguna de agravación punitiva, específicamente la del artículo 58.10 del Código Penal.

En esas condiciones, al juzgador le estaba vedado cargar contra el acusado esa causal de mayor punibilidad, además de que en oposición al mandato del artículo 59 de la Ley 599 del 2000 no fundamentó explícitamente las razones para hacerlo. Ese trámite desconoció, en detrimento del sindicado, las reglas de un proceso como es debido, que la Sala entrará a proteger.

Para hacerlo, revocará la decisión impugnada, declarará sin efectos exclusivamente el aparte en donde se dedujo la circunstancia de aumento punitivo, para solicitar al juez que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de este fallo proceda a redosificar la pena con respeto irrestricto al debido proceso, sin tener en cuenta la misma, trasladando en su integridad los criterios de dosificación considerados inicialmente, y, como consecuencia, pronunciándose sobre los subrogados penales a que haya lugar en razón de ese resultado.

Por economía procesal y en aplicación del principio de igualdad, los efectos de este fallo se harán extensivos a todos los acusados afectados con la condena de que se trata. Precísese que la sentencia del juzgado no pierde vigencia ni su ejecutoria queda afectada con este proveído, que solamente interviene en punto de la dosificación de la pena impuesta.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el fallo impugnado. 2. Tutelar a los señores Ómar Gabriel Torreglosa Peña, Carlos Alberto Parra Ramos, Bernardo Tejera Castillo y Nubia Marina Ramos Berrío su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Juez 2° Penal del Circuito de Montería en su sentencia condenatoria del 2 de agosto de 2006. 3.

Declarar parcialmente sin efectos exclusivamente el proceso de dosificación punitiva realizado por el Juez 2° Penal del Circuito de Montería en su proveído del 2 de agosto de 2006, en el sentido de excluir la causal genérica de agravación del artículo 58.10 del Código Penal allí deducida. Esta decisión no afecta la firmeza ni vigencia de la providencia de condena. 4.

Solicitar al Juez 2° Penal del Circuito de Montería que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, adopte los mecanismos necesarios para redosificar la pena impuesta a los acusados, con respeto irrestricto al debido proceso, según los lineamientos anunciados en la parte motiva. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación, radicado 23.734. � Cf. sentencia de 20 de marzo de 2003, radicación 19960. � Folios 41-67 del cuaderno original IV de la actuación principal � Folios 41-52 del cuaderno original de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal � Cf. sentencia de 8 de julio de 2004, radicación 15001 PAGE 1