CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 34.449 JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela No. 34.449 JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 248 Bogotá, D. C., seis de diciembre de dos mil siete.

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo constitucional, formulada por JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL contra las FISCALÍAS DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR y 01-004 SECCIONAL, ambas de Popayán, por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en consideración a que, por considerarlo inconducente, se le negó la ampliación de la necropsia en primera instancia y la decisión fue confirmada por el superior funcional en segundo grado.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. De la reseña presentada por el actor, así como de las evidencias allegadas al plenario, se desprende que en horas de la noche del 10 de diciembre de 2006 falleció en la ciudad de Popayán, como consecuencia de las heridas que se le infligieron, el señor Jesús María Orozco Flor. 2. Al parecer, una testigo de los hechos informó que las lesiones al cuerpo del ciudadano Orozco Flor, se ocasionaron con una botella despicada y el autor había sido JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL. 3.

Como quiera que el dictamen del médico legista concluyó que los cortes fueron ocasionados con arma corto–punzante, el defensor de MARCILLO SANDOVAL presentó una solicitud de pruebas ante la Fiscalía 01–004 Seccional de Popayán que tiene a cargo la investigación, en orden a que se requiriera al Instituto Nacional de Medicina Legal y ciencias forenses para que ampliara la necropsia, determinara y especificara con qué clase de arma se le causó la muerte al señor Jesús María Orozco flor; es decir, si había sido con cuchillo, botella, almarada. 4.

La petición fue despachada negativamente por la Fiscalía Seccional mediante auto del 2 de marzo de 2007, por considerar: “Es inconducente esta solicitud porque al (sic) si revisamos el protocolo obrante a folios 29 del cuaderno principal encontramos en su comenzo (sic), la opinión del caso así: “se trata de un hombre adulto quien según información recibida antes de iniciar la necropsia, recibe heridas por arma corto punzante (…).

Es llevado a la Clínica del Seguro Social donde no alcanza a recibir atención médica. En el acta plantean como hipótesis de causa de muerte arma blanc (sic), manera de muerte homicida y móvil indeterminado. Al examen externo en la necropsia se evidencian heridas por arma corto punzante en región axilar anterior y de hombro izquierdos, así como en mano izquierda (De defensa).

Al examen interno se encuentran hematoma y regiones axilar y pectoral; heridas de arteria y vena axilares izquierdas. Estos hallazgos explican la muerte y se correlacionan con la historia de herida por arma corto punzante. PROBABLE MANERA DE MUERTE: Con la información disponible hasta el momento: HOMICIDA. MECANISMO DE MUERTE: Shock hipovolémico – hemorragia externa e interna.

Heridas de arteria y vena axilars (sic) izquierdas. CAUCA (sic) BÁSICA DE LA MUERTE: HERIDA POR ARMA CORTO PUNZANTE.” En síntesis, consideró la funcionaria judicial que ya se había establecido la clase de arma utilizada para matar a Jesús María Orozco Flor y en tal virtud la prueba resultaba inconducente. 5. La decisión fue recurrida por el defensor del señor MARCILLO SANDOVAL.

El expediente se remitió a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán que por auto del 29 de marzo del presente año, resolvió confirmar la resolución impugnada: “La investigación por la cual se procede aquí es la muerte de JESÚS MARÍA OROZCO FLOR, en razón a las heridas recibidas en su humanidad, hechos sobre los cuales con suficiencia (sic) claridad testificó la doctora MARÍA LILIANA OROZCO SANDOVAL respecto a lo que a ella le consta.

Pero lo determinante del arma utilizada en este luctuoso hecho, se encuentra consignado por el perito médico forense en diligencia de necropsia obrante de folios 29 a 33, prueba científica, de donde con acertado criterio la ad (sic) –quo denegó su ampliación demandada por la defensa, en razón a que la misma no conlleva a nada distinto de lo ya acreditado con suficiencia y claridad en el plenario, evitando así que la investigación se congestione y se dilate con material probatorio que no conduce a nada diferente de lo que ya se encuentra demostrado, máxime en este evento que para la instancia está claro que el arma utilizada fue un arma cortopunzante adecuada con pico de botella, conclusión a la que se arriba también en la diligencia de la necropsia.” 6.

Ahora considera el actor que las providencias que vienen de reseñarse vulneran sus derechos fundamentales y deben revocarse por este medio, para ordenar la práctica de la ampliación del experticio médico por el que se determine la clase de arma utilizada en el homicidio del señor Orozco Flor. A su juicio, las decisiones de los Fiscales en primera y segunda instancias son arbitrarias, y constituyen vía de hecho por defecto sustancial que afecta el debido proceso.

En razón de ello, depreca que se invalide el proceso a partir de la resolución de cierre de investigación y se ordene la práctica de la prueba con la que demostrará su inocencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En forma reiterada ha dicho la Sala que la acción constitucional establecida en el artículo 86 Superior es de carácter residual, pues, sólo procede como remedio inmediato y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De otro lado, también ha sentenciado la Corte que constituye presupuesto inicial para la procedencia del amparo, definitivo o transitorio, la presencia de un hecho que genere agravio a las garantías fundamentales del peticionario, proveniente de las autoridades o de un particular en los eventos que define la ley. Por último, se tiene establecido que si la solicitud de protección a los derechos fundamentales se formula respecto de una actuación o decisión judicial, procederá cuando constituya una vía de hecho que la haga arbitraria, irrazonable y distante del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, que genere agravio a los derechos del interesado.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de tutela que demanda JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL, es improcedente. En primer lugar, téngase en cuenta que por disposición expresa de la ley (art. 6-1 D. 2591/91), la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. En el asunto que ocupa la atención de la Corte, aparece claro que la actuación en la cual se procesa a JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL por homicidio, se encuentra en curso como quiera que aún no se ha calificado el mérito de la investigación. Ante esta situación, resulta de elemental lógica suponer que en desarrollo del proceso, el actor ha empleado sus esfuerzos en demostrar todo lo que aquí afirma, de manera específica, que no debe practicarse la prueba solicitada por el defensor, antes de calificarse el mérito de la instrucción, circunstancias que de ser procedentes por consultar la realidad procesal, permitirán que los funcionarios judiciales adscritos a la Fiscalía y, eventualmente los Jueces Individual o Colegiado, emitan la manifestación de justicia que corresponda.

Si las tesis del accionante tienen éxito, se concluirá que la posición jurídica de los Fiscales accionados, carecen de fundamento, y se restablecerán los derechos que pudieron resultar afectados. Sin embargo, según viene de decirse, esa declaración sólo corresponde hacerla a los Funcionarios Judiciales competentes para conocer en las etapas de investigación o juzgamiento, quienes valorarán la situación conforme se los permite el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la Constitución y la ley; mas no el juez de tutela quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicciones.

Ahora bien, aparte de los pronunciamientos que llegaren a emitirse en el proceso penal, el accionante cuenta con los recursos ordinarios que puede interponer, en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y, en últimas, puede aspirar al recurso extraordinario de casación si llegare a ser necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclama.

Insiste la Sala en la improcedencia de la acción en este asunto, porque la tutela se expone no como mecanismo excepcional o residual, sino alterno y preferente a los ordinarios que para los mismos fines protectores establece el Legislador. Ahora bien, el accionante no señala, mucho menos demuestra, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidencia que de no concedérsele el amparo reclamado recibirá un perjuicio irremediable; circunstancia que revela la improcedencia de la acción en este asunto.

De esa manera, se descubre que la pretensión del demandante apunta a la revisión del proceso por parte del juez de tutela, para que decida en forma favorable a sus intereses, finalidad que no puede ser satisfecha, pues, la tutela no faculta para desplazar las funciones que, bajo las pautas del debido proceso, han desarrollado los servidores competentes conforme a la autonomía e independencia que para el cumplimiento de su cargo les asegura la propia Constitución. Las razones anteriores llevan a negar la protección deprecada, por ser evidente la improcedencia de la acción en este asunto.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR, por improcedente la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por JONNY FERNEY MARCILLO SANDOVAL.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria