CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 34429 SOLYMARAIRE LTDA TUTELA 34429 SOLYMARAIRE LTDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.248 Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil siete (2007). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por la señora RINA PUPO ACOSTA en representación de la sociedad SOLYMARARIRE LTDA, según poder conferido por su representante legal, Eduardo Nelino Tamayo Salgado, contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, así como los derechos al trabajo, subsistencia, mínimo vital y vida en condiciones dignas del señor Tamayo Salgado.

ANTECEDENTES 1. Los hechos narrados y la tutela interpuesta Manifiesta la accionante que el pasado 21 de septiembre del año en curso el Tribunal accionado, en desarrollo de la medida de descongestión judicial aprobada por el Consejo Superior de la Judicatura, desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, resolviendo revocar la absolución emitida a favor de los allí procesados por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y otros, y en su lugar fueron condenados.

Entre otras determinaciones, se adoptó la de cancelar la personería jurídica de varias sociedades mercantiles, fuente de vulneración de las garantías fundamentales de sus representada. Advierte al respecto, que el conocimiento que tuvo su cliente de esa decisión fue reciente y meramente casual, ignorando por completo la existencia de la referida actuación penal y que la empresa SOLYMARAIRE de la cual es socio y representante legal, de alguna forma tuviera que ver con aquella, al punto de recaer sobre la misma la cancelación de la personería jurídica, ordenada en el numeral sexto de la sentencia. Además, nunca se vinculó al trámite a la citada empresa y por tanto se le privó de la oportunidad de intervenir en el mismo como tercero incidental y ejercer su derecho a la defensa, presentar o solicitar pruebas que demostraran su falta de relación con los hechos punibles investigados.

Como no tiene la calidad de sujeto procesal no tiene opción defensiva alguna, diversa a la tutela, pues no puede interponer recurso de casación o actuar como sujeto procesal no recurrente, ni intervenir en el trámite incidental, por haber precluído las oportunidades procesales para ello, al resultar incompatible con la casación, donde lo resuelto adquirirá firmeza y hará tránsito a cosa juzgada.

Comenta la actora que mediante escritura pública No 1323 otorgada por la Notaría Cuarta del Circuito Notarial de Cartagena el 16 de septiembre de 2002 y registrada ante la Cámara de Comercio el 18 del mismo mes y año, el señor Rafael Lora Bustamante, uno de los sentenciados en el referido proceso penal, vendió al señor Eduardo Nelino Tamayo Salgado las cuotas sociales que poseía en la mencionada empresa.

A este último nunca se le suministró información sobre la investigación en comento, siempre fue ajeno al desarrollo de la misma. El inciso tercero del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, consulta la reiterada jurisprudencia acerca de la necesidad de garantizar los derechos de los terceros de buena fe en las actuaciones dirigidas a cancelar los títulos de propiedad y registros de bienes, señalando que no es posible la adopción decisiones como la cancelación de registros o personerías jurídicas, cuyos titulares sean terceros de buena fe, si previamente no se les ha garantizado la posibilidad de intervenir en el proceso.

Dice la actora que la vulneración es clara en este caso, porque a pesar de haberse inscrito en el respectivo registro mercantil la cesión de las cuotas sociales que mediante compraventa le hiciera el señor Lora Bustamante a su cliente, a efectos de su publicidad, adquiriendo no solo la calidad de socio mayoritario de la empresa SOLYMARAIRE, sino también la de representante legal de dicha sociedad, con indicación del lugar de notificaciones, nunca fue informado que la misma estaba relacionada con el proceso penal, ni se impuso gravamen alguno que le permitiera estar alertado como tercero. En consecuencia surge viable la protección que se reclama, máxime cuando se carece de medios de defensa ordinarios, pues no se puede argumentar la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil en acción de reparación de perjuicios pues además de no reunir esa opción las condiciones de idoneidad, eficacia e inmediatez, la Corte Constitucional considera que en tales casos las garantías del accionante se sujetarían a la voluntad de los perjudicados, según la sentencia T-799 de 2001.

Solicita que se deje sin efectos la orden de cancelación de la personería jurídica de la sociedad SOLYMARAIRE LTDA, dispuesta por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, en la sentencia del 21 de septiembre de 2007. 2. La respuesta y la intervención 2.1. La doctora Moraima Caballero de Nieves, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, informa que a esa corporación llegó el proceso objeto de tutela, procedente del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que debió remitirse al Tribunal de Justicia y Paz de la ciudad de Barranquilla, por Acuerdo PSAA06- 3730 del 29 de noviembre de 2006, donde se dictó fallo de carácter condenatorio que revocó el absolutorio de primera instancia. El asunto fue devuelto a la secretaría de esa corporación, donde se procedió a la notificación de los sujetos procesales, personalmente y por edicto.

La decisión fue recurrida en casación, recurso que fue concedido por auto del 6 de noviembre de los corrientes y actualmente corre el traslado para la presentación de la respectiva demanda. 2.2. El Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena informó que en punto de la notificación de la sentencia proferida el 21 de septiembre del año en curso, a la empresa SOLYMARAIRE LTDA, cuyos socios son Rafael Lora Bustamante, Marlene Salgado González, Marta Cristina Lora Salgado y María Cecilia Salgado, fue librada comunicación al primero, a la dirección registrada en el proceso.

Así mismo, que las comunicaciones dirigidas a la Cámara de Comercio de Cartagena, lugar donde se encuentra matriculada, no fueron libradas para la cancelación del registro, porque la sentencia fue objeto del recurso de casación y no se encuentra ejecutoriada. Así mismo, que el defensor deL SENTENCIADO Rafael Lora Bustamante, interpuso recurso de casación, contra la citada sentencia. 2.3.

El Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, comunicó que el 30 de enero de 2003 la extinta Fiscalía No 4 de esa unidad, conoció del recurso de apelación interpuesto contra el calificatorio proferido por la Fiscalía Especializada No 11 el 30 de septiembre de 2002 y remite copia de la decisión. CONSIDERACIONES De las respuestas suministradas por los distintos funcionarios y de las decisiones aportadas a este trámite, la Sala concluye que por la vía del amparo no es posible entrar a estudiar si existió o no irregularidad durante el trámite de la actuación penal.

Estas son las razones: La acción de tutela es improcedente cuando lo pretendido es utilizarla como mecanismo alterno o sustituto de los recursos o de las herramientas de defensa contempladas en el ordenamiento jurídico. En el asunto que se examina, es evidente que la sentencia de segunda instancia no se encuentra ejecutoriada pues, como lo informa el secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, la sentencia proferida el 21 de septiembre del año en curso, fue objeto del recurso de casación y en este momento se encuentran corriendo los términos para efectos de la presentación de los correspondientes libelos.

De donde se sigue que existe otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de derechos fundamentales. Si bien es cierto que, como lo aduce la actora, el representante legal de la empresa SOLYMARAIRE no tiene la calidad de sujeto procesal y, por tanto, no puede acudir a ese instrumento extraordinario, es necesario tener en cuenta que uno de los recurrentes es RAFAEL LORA BUSTAMENTE y la Sala de Justicia y Paz hizo recaer la medida de cancelar la personería jurídica de la citada empresa, al considerar que el capital social de la misma es pagado, entre otros, por este sentenciado.

Frente a ese panorama, surge probable que la decisión que se cuestiona por vía de tutela sea propuesto en la demanda y, si ello es así, la Sala de Casación Penal hará el pronunciamiento correspondiente. Si ello no ocurre, en todo caso el recurso de casación es un medio idóneo para la protección de los derechos y garantías fundamentales que, gracias a la facultad oficiosa de la Corte, permite adoptar las medidas orientadas a impedir los efectos nocivos de la decisión recurrida.

Al respecto vale la pena señalar que desde hace ya un tiempo, la jurisprudencia de la Sala ha venido insistiendo sobre estas características del recurso extraordinario y, para mejor ilustración, mírese el fundamento de ese criterio, fijado en la sentencia de casación No 21302 del 12 de agosto de 2004: Los Tribunales de Casación surgieron en los tiempos modernos en vida del Estado Liberal de Derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero el debido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del Estado.

Brevemente dígase que en Colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juicio de legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1º Const. Pol.) que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y –más adelante en el camino evolutivo— la casación excepcional –en postrimerías y en respeto a la igualdad— a disposición de todos los sujetos procesales.

Y primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, una demanda en forma. Avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológico superior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (Preámbulo); del principio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechos esenciales de las personas (artículo 2 Const.

Pol.); y, de los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 Const. Pol.)– en el cual se involucra el de la prevalencia del derecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos 29 y 228 Const. Pol.-, y al acceso a la administración de justicia (artículo 229 Cost. Pol.), a flexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta de exquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el Juez de casación advertir el fin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver de fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la del casacionista exitoso.

Y más adelante, se precisó: Esa autorización–deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente transgresión de los derechos fundamentales –se reitera— no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto.

Vale decir: Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla –no obstante la improsperidad de las censuras— ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.

No hay duda, entonces, de la idoneidad de este mecanismo, al que no se puede anteponer el juez constitucional porque sería tanto como incursionar en ámbitos cuyas competencias están legalmente asignadas a otras autoridades, en desconocimiento del carácter residual de la acción de tutela, cuya procedencia está supeditada a la ausencia de otro medio para la defensa de los derechos fundamentales, salvo que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La apoderada de la empresa no demuestra la ocurrencia de una situación que haga inminente la adopción de una medida transitoria, ni esa urgencia se deriva de las pruebas documentales aportadas en este trámite. Por el contrario, se observa que es procedente esperar al estudio del asunto en sede de casación, porque como se informó de la secretaría del Tribunal Superior de Cartagena, las comunicaciones dirigidas a la Cámara de Comercio de Cartagena, lugar donde se encuentra matriculada la empresa SOLYMARAIRE, no fueron libradas para la cancelación del registro, porque la sentencia fue objeto del recurso de casación y no se encuentra ejecutoriada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo de los derechos invocados por la apoderada de la empresa SOLYMARAIRE LTDA. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 13