CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 34393 ROSA ESMILDA MOSQUERA MORALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 34393 ROSA ESMILDA MOSQUERA MORALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 248 Bogotá D.C., diciembre seis (6) de dos mil siete (2007) V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el apoderado de la accionante ROSA ESMILDA MOSQUERA MORALES, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 7 de noviembre de 2007, mediante el cual negó el amparo constitucional para su derecho fundamental al mínimo vital y móvil, en actuación que compromete al Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, ROSA ESMILDA MOSQUERA en su condición de compañera permanente del señor ALIRIO MOSQUERA (q.e.p.d.), presentó solicitud de sustitución pensional ante el Ministerio de Defensa Nacional, entidad que mediante resolución No. 1594 del 9 de junio de 2006 declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por dicho concepto a favor de la prenombrada, ni de la señora MARIA LUISA CORTES CORTES, -quien también reclamó dicha prestación-, atendiendo que ninguna de las peticionarias acreditó la calidad de cónyuge supérstite.

Contra la anterior determinación, se interpuso el recurso de reposición siendo confirmada por resolución del 23 de febrero de 2007. En tales condiciones, la mentada ciudadana formuló a través de apoderado demanda de tutela como mecanismo transitorio, tras señalar que allegó la documentación que acredita su condición de compañera permanente del señor ALIRIO MOSQUERA, a quien asistió durante su estado de invalidez.

Así entonces, solicita la intervención del juez de tutela en procura de protección para su derecho fundamental al mínimo vital y móvil y en consecuencia se declare la nulidad de toda la actuación administrativa seguida por la entidad accionada y como consecuencia de ello se reconozca la prestación reclamada. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, señaló que la determinación objeto de censura, tiene su fundamento en la jurisprudencia a partir de la cual se reserva a las decisiones judiciales la solución de conflictos que se susciten entre dos o mas personas que digan tener el mismo derecho.

Asimismo precisó, la Ley 979 de 2005 en su inciso 3º establece como mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales, la sentencia judicial, mediante medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, por manera que el reconocimiento de la sustitución pensional se encuentra sujeta al aporte de la copia auténtica y debidamente ejecutoriada de la sentencia. FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 7 de noviembre de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró la improcedencia del amparo solicitado, tras considerar que en el presente asunto la discusión se centra en el no reconocimiento de la sustitución pensional a favor de ROSA ESMILDA MOSQUERA MORALES, por no aparecer acreditado si le asiste el derecho, conflicto jurídico cuya solución corresponde a los jueces laborales sin que le esta dado al juez constitucional resolver este tipo de controversias.

IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el A quo, para lo cual señala que se pasó por alto que la autoridad accionada negó la sustitución pensional con fundamento en una norma que le esta dado aplicar a la autoridad administrativa, cuando ha debido reconocer la prestación a quien acreditara debidamente el derecho, quedando el otro beneficiario con la posibilidad de entablar la acción judicial ante los jueces laborales, pero en manera alguna es aceptable que se abstenga de hacerlo pretextando un conflicto que no puede dirimir esa entidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio Defensa Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

La acción de tutela constituye un mecanismo diseñado para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o de los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.

En el presente caso, la peticionaria reclama el reconocimiento de un derecho prestacional como lo es la pensión de sobreviviente, la cual en su concepto no se le ha reconocido por causa atribuible a las accionadas, pues, no comparte los argumentos que exponen para negarle ese derecho, situación frente a la cual, por principio, la acción es improcedente.

Al respecto, el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio accionado, explicó que junto con la accionante se presentó otra mujer a reclamar idéntica prestación, aduciendo ambas tener igual derecho, razón para que se dispusiera el reconocimiento quedara sujeta a que se aporte sentencia decida sobre cual de las peticionarias recae el derecho.

De tal suerte que lo que aquí se discute no es el agravio de un derecho fundamental, sino la existencia de un derecho que debe ser reclamado ante las autoridades competentes, a través de las acciones ordinarias respectivas, como quiera que la tutela no es idónea para declarar derechos, sólo para proteger los de estirpe fundamental. Así lo ha señalado la Corte Constitucional, al explicar que carece de competencia el Juez constitucional para pronunciarse sobre el derecho a percibir este tipo de prestaciones: “No es posible el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por medio de tutela.

En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que es "ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.

En sentencia T-038 de 1997 se dijo que "al Juez de tutela no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende.

En este sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación en indicar que “los fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal”. La acción de tutela es improcedente para el reconocimiento de un derecho pensional, excepto de que se trate del único medio judicial del ordenamiento jurídico que permita tramitar dicho asunto, o se esté baja la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por lo tanto sea urgente el amparo tutelar transitorio para así evitar la vulneración irreparable de derechos fundamentales, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo asunto por el sistema judicial ordinario.” Ahora bien, en punto del derecho cuyo reconocimiento reclama la accionante por vía del amparo excepcional, la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la sustitución pensional tiene por objeto evitar que los allegados al trabajador pensionado o afiliado queden desamparados por el sólo hecho de su desaparición. En efecto, en cuanto a la naturaleza de la sustitución pensional la Corte reconoció en sentencia T-553/94, que la sustitución pensional es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, " lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho ".

En tal sentido, en sentencia T-083/04 la Corte Constitucional concluyó que para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, en un caso como el estudiado es necesario valorar los siguientes factores: “ ( )(i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital;

(iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos ”. En consecuencia, corresponde al juez de tutela evaluar estos requisitos en cada caso, así, al verificar los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional debe decirse en primer término que la existencia previa del derecho es un aspecto cuya definición debe surtirse ante la entidad competente, en tanto que, sobre las condiciones de la peticionaria de las diligencias allegadas al tramite constitucional no es posible establecer con exactitud una descripción de las condiciones físicas, mentales y económicas que permitan acreditar la dependencia económica exclusiva frente a su compañero y titular de la pensión cuya sustitución pretende, así como la consecuente afectación de su derecho al mínimo vital.

Así entonces, como el fin perseguido en últimas por la peticionaria, es que el Juez constitucional disponga que se le reconozca el derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, lo cual no es viable obtenerlo por medio de esta acción constitucional dado su carácter subsidiario, en cuanto el juez de tutela no cuenta con los elementos indispensables para resolver sobre reconocimientos de prestaciones sociales, cuyos trámites y factores atañe conocer y decidir únicamente a la entidad administrativa llamada a producir el acto respectivo, frente a lo cual además existen las acciones judiciales pertinentes para el efecto, además que no se acreditaron las circunstancias que harían procedente la protección excepcional como medida transitoria, la petición de amparo deviene improcedente.

Por lo anterior, la confirmación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Cali es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T – 221 de 2003 � Ver la Sentencia T-528/98. � Sentencia T-1726 de 2000. � Sentencia T-038 de 1997. � Sentencia T-190/93. � Sentencia T-083/04 que desarrolla los factores para la procedencia transitoria de la acción de tutela, los cuales inicialmente fueron enunciados en la sentencia SU-975/03. 8 11