CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 34388 JUAN CARLOS NARANJO RIVAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 34388 JUAN CARLOS NARANJO RIVAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 255 Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JUAN CARLOS NARAJO RIVAS contra la sentencia del 26 de octubre de 2007 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Seccional de Manzanares (Caldas) y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Por hechos acaecidos en julio del año 2005, la Fiscalía Seccional de Manzanares solicitó ante el Juez de Control de Garantías de esa localidad audiencia preliminar para librar orden de captura en contra de JUAN CARLOS NARANJO RIVAS tras haber sido señalado como responsable del delito de acceso carnal violento, petición a la cual se accedió sin obtener resultados positivos, por lo que el 26 de noviembre de 2005 se ordenó el emplazamiento del prenombrado y ante la imposibilidad de dar con su paradero fue declarado persona ausente designándosele como defensor al doctor José Conrado Ramírez Castro adscrito a la Defensoría Pública.

El 21 de diciembre de 2005 se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías en la que se imputó a NARANJO RIVAS el punible de acceso carnal violento agravado, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario y ordenándose su captura. Presentado el escrito de acusación por la fiscalía, las diligencias pasaron al Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania despacho que luego de agotar el trámite del juicio oral, profirió sentencia el 5 de abril de 2006 a través del cual declaró penalmente responsable al procesado por el delito materia de acusación imponiéndosele pena de 19 años, 1 mes, 7 días de prisión, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, reactivándose así la orden de captura en contra del procesado.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Agotado lo anterior el ciudadano JUAN CARLOS NARANJO RIVAS promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en el proceso reseñado se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica e igualdad, pues afirma las autoridades judiciales que asumieron el conocimiento de las diligencias no cumplieron con el deber de enterarlo sobre cual es la conducta punible que se le enrostra, a fin de permitir el libre ejercicio del derecho de contradicción y defensa, por manera que el hecho de no haberse notificado ni comunicado la apertura de la investigación a pesar de conocer su ubicación, constituye una flagrante violación para sus garantías, siendo procedente entonces declarar la nulidad de lo actuado.

Asimismo advierte, la persona contratada como su defensor de confianza actualmente se encuentra privada de la libertad, precisamente por hacerse pasar como un profesional del derecho sin serlo, circunstancia a partir de la cual existe el convencimiento de la carencia de defensa técnica, aunado que los defensores de oficio designados a lo largo del proceso no ejercieron una debida gestión defensiva.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se disponga la nulidad del proceso reprobado. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo estableció con base en las evidencias de la actuación, que las autoridades accionadas no incurrieron en vulneración al debido proceso y defensa en este asunto, razón por la cual negó el amparo demandado.

Advirtió así, que examinadas las actuaciones surtidas en torno a la vinculación de JUAN CARLOS NARANJO RIVAS de inmediato se advierte que las mismas se ajustan a derecho, en la medida que después de expedida la orden de captura, se procedió a hacerla efectiva, con resultados negativos puesto que el prenombrado no se hallaba en la base militar en la que se desempeñaba como soldado profesional, situación que conllevo a la aplicación del procedimiento indicado por el artículo 127 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte precisa, la no comparecencia del actor al proceso no fue consecuencia de la falta de notificación de las actuaciones, sino que obedeció a una conducta evasiva asumida por él. Finalmente, en cuanto a la falta defensa técnica alegada por el demandante, señaló que si bien es cierto se comprobó que la persona contratada por NARANJA RIVAS para su representación en la actuación no era profesional del derecho, no lo es menos que el Juzgado Promiscuo Municipal de Manzanares le designó un abogado de oficio inscrito en el Registro Nacional de Abogados, además que luego de una minuciosa revisión de las actuaciones se pudo constatar que la persona a que se refiere el actor no intervino en ninguna de las audiencias llevadas a cabo por los funcionarios accionados.

IMPUGNACION El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual retoma los argumentos de la demanda y agrega que el señor NARANJO RIVAS nunca se fugó de la base militar en la que laboraba y en cambio fue forzado a solicitar la baja debido a su situación judicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Fiscalía Seccional de Manzanares (Caldas) y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pensilvania Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto, el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos –Ley 906 de 2004 dispone: “Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularse imputación o tomas alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.

El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaria por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedara debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos y notificaciones.

Esta declaratoria es válida para toda la actuación. El Juez verificarán que se hayan agotado los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado…” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde la noticia criminis se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de NARANJO RIVAS al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa, actuación cuya legalidad fue verificada por el juez de control de garantías Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura para lograr tal comparecencia sin resultados positivos, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor público.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor público que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Ahora bien, en cuanto hace relación a la pretendida anulación del proceso que invoca el actor por razón de la situación que refiere sobre la designación de quien dijo ser abogado y en verdad no lo es, debe decirse que al amparo deviene improcedente y para ello resulta útil traer a contexto el contenido del artículo 25, inciso 2º., del decreto 196 de 1971 establece que nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, pero que la violación de este precepto “ no es causal de nulidad de lo actuado…quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía”.

Esta norma reafirma el criterio de que tal circunstancia no constituye defecto protuberante susceptible de invalidar la actuación, máxime cuando este punto ha sido examinado por la jurisprudencia de esta Sala; así, por ejemplo, en sentencia de 19 de julio de 2001 ( Cfr. Rad. 13495), con ponencia de quien cumple igual cometido, juzgó lo siguiente: “Es cierto, como lo postula el demandante, que el inciso tercero del artículo 29 de la Carta Política establece que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento, con lo cual se pretendió por el Constituyente asegurar que no cualquier persona asista al sindicado durante las mencionadas etapas del proceso penal, sino que la defensa de los sindicados solamente la pueden ejercer quienes hayan obtenido el título correspondiente a la profesión de abogado; sin embargo, contrariamente a como es entendido por el impugnante, tal previsión no ostenta carácter absoluto ni la irregular designación de un defensor que no reúna tal calidad inexorablemente conduce a la invalidación de lo actuado.

(…) Además, si bien el artículo 25 del Estatuto que rige el ejercicio de la abogacía, establece que “Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto”, acorde con el principio de trascendencia que rige las nulidades, tal disposición seguidamente aclara que la violación de dicho precepto per sé no constituye motivo de invalidación de lo actuado, “a no ser que además, el aludido abogado, o alguien sin serlo, no haya desempeñado idóneamente la defensa” como en tal sentido en su oportunidad fue declarado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de constitucionalidad 054 proferida el 5 de agosto de 1985, al pronunciarse sobre la conformidad con la Constitución Nacional del aludido precepto, mediante determinación que si bien se produjo al amparo de una realidad jurídica distinta de la actual, se mantiene vigente bajo los postulados de la Carta Política”.

Aparte de lo anterior, de las diligencias aportadas se establece que el supuesto abogado ciertamente no intervino en las audiencias que se llevaron a cabo durante el proceso, en cuyo desarrollo el actor estuvo asistido por un profesional del derecho adscrito a la defensoría pública, por lo que, aún de existir la irregularidad, el cargo que formula el accionante carece de fundamento.

Y finalmente, sobre la ausencia de defensa técnica que alega el actor ha de decirse que la pretensión formulada a partir de dicho aspecto no esta llamada a prosperar, es así como no puede disponerse la repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si sus garantías fueron salvaguardadas por los abogados que lo representaron a lo largo del proceso en virtud del mandato conferido, ora por la designación oficiosa, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 11 16