SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 34387 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 34387 Acta No. 31 Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por MARLENY GALINDO SÁNCHEZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por ALEY ANTONIO MOSQUERA BENÍTEZ contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. Para el efecto, se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el actor participó en la convocatoria 001 de 2005, para la provisión de empleos de carrera administrativa, en la cual se inscribió en el grupo III – nivel profesional – rango A; que superada la prueba básica de preselección, se inscribió en “ el grupo 1, etapa 2 (aplicación 4 y 5), para el cargo: número de empleo: 55409; entidad Comisión Nacional de Televisión, Denominación: PROFESIONAL I;
Código 3110880; Grado 11; Nivel Jerárquico: PROFESIONAL”. 2. Que una vez se surtieron todas las fases de la convocatoria, mediante Resolución 2407 del 31 de mayo de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil confirmó la lista de elegibles para proveer el cargo vacante, la cual publicó en su página Web el 01 de junio de igual año, en la que el actor ocupó el primer lugar; que la firmeza de la citada lista también se publicó en al página web el 23 de junio de la presente anualidad.
Agregó que a partir de la última publicación, la entidad accionada tenía como plazo máximo para efectuar su nombramiento, en periodo de prueba, hasta el pasado 11 de julio, según el instructivo del 26 de agosto de 2010 expedido por la CNCS. 3. Que al no producirse su nombramiento en el término señalado por la ley, elevó derecho de petición ante la entidad accionada, el cual remitió por correo electrónico el 15 de julio; que como respuesta se le informó que su nombramiento no se produciría, hasta tanto “ no se defina lo de los provisionales, pues estos tienen derechos dado que llevan algunos más de 15 años en al entidad ”. 4.
Que los argumentos esgrimidos por la Comisión Nacional de Televisión, para no efectuar su nombramiento no son válidos, como tampoco lo es, el de que “ no existía quórum deliberatorio en la entidad, que permitiera una decisión frente a mi nombramiento ”, pues la resolución que conforma la lista de elegibles, es un acto administrativo de cúmplase, que sólo requiere que el representante legal de la entidad “ ejecute ” el nombramiento, toda vez que si se ofertó el empleo, es porque se encuentra en vacancia definitiva y existen los recursos para proveerlo. 5.
Que no desconoce el acto legislativo 04 de junio 7 de 2011, “ por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Carta Política de Colombia ”, con el cual se adiciona el artículo 125 ibidem, respecto a los elegibles que están en las listas que cobran firmeza antes de la promulgación del acto, quienes adquirieron el derecho a ser nombrados, y por lo tanto el nominador debe proceder a ello.
Sobre sus alcances la CNSC se pronunció en comunicado del pasado 14 de julio. 6. Que es padre de familia, sostiene a sus dos hijos y a una hermana que padece cáncer, razones de más para buscar estabilidad laboral en un empleo de carrera administrativa, al cual, por mérito, tiene el derecho, pues superó satisfactoriamente todas las fases de la convocatoria 001 de 2005, a lo que se suma la expedición del acto legislativo 02 del 21 de junio de 2011, que eliminó la Comisión Nacional de Televisión, y faculta al Congreso de a República para que en el término de seis meses cree otra entidad que asuma sus funciones.
Por lo que resulta vital su nombramiento, para tener la posibilidad de pasar a la nueva entidad o, a las que asuman sus funciones. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes. II PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos. b. Que se ordene a la Comisión Nacional de Televisión que culmine el concurso de méritos que inició a través de la convocatoria 001 de 2005, expidiendo el acto para el nombramiento del empleo previsto “ en la aplicación V, Grupo 1, Etapa 2 (Aplicación 5), para el cargo: Número de empleo: 55409;
Entidad COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominación PROFESIONAL I; Código: 3110880; Grado: 11; Nivel Jerárquico: PROFESIONAL; conforme a la lista de elegibles ya en firme ”. III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Por auto proferido el 27 de julio de 2011, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Cali avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar tanto a los accionados, como a los terceros interesados.
La Comisión Nacional de Televisión, a través de apoderado, señaló, básicamente, que con ocasión de la expedición del acto legislativo 04 del 07 de julio de 2011, se han presentado varias inquietudes; por ello, la junta directiva en sesión del 19 de julio de 2011, decidió elevar consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a fin de resolver las dudas frente al citado acto legislativo y evitar vulneración de derechos fundamentales.
Agregó, que es cierto que mediante resolución 2407 la CNSC conformó la lista de elegibles y, su artículo 1º dispuso que para la vacante del empleo 55409 ofertada en la etapa 2 del grupo de la convocatoria 001 de 2005, ocupó el primer lugar Aley Antonio Mosquera Benítez; que también lo es, que en la página web de la Comisión aparecen publicados los empleos que cobran firmeza a partir del 23 de junio de 2011 y, entre ellos, aparece el de la referida resolución, y el plazo máximo para realizar los nombramientos en período de prueba era hasta el 11 de julio de 2011, cargo que aún no se ha provisto.
Señaló que Marleny Galindo Sánchez, quien ocupa el cargo en provisionalidad, presentó otra acción de esta misma naturaleza ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, sin resultados favorables, decisión que mantuvo el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver la impugnación; que actualmente adelanta otro amparo constitucional ante los jueces de lo Contencioso Administrativo.
Por último, solicita declarar improcedente el amparo señalando, dado el momento coyuntural y complejo que se presentó con la expedición del acto legislativo 04 de 2011. La Comisión Nacional del Servicio Civil, por su parte, argumentó, que su competencia en una convocatoria se limita hasta la notificación de la firmeza de la lista de elegibles; que el tema de los nombramientos es una actividad que radica en forma exclusiva en la entidad nominadora.
Que conforme a los preceptos constitucionales y legales, la entidad nominadora cuenta con un término máximo de diez días hábiles, a partir del siguiente a la publicación de la firmeza de la lista de elegibles, para que en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento, en periodo de prueba, en el empleo objeto de concurso; que la lista de elegibles en firme se considera un acto administrativo de obligatorio cumplimiento.
Adujo que la CNSC conformó la lista de elegibles y la publicó el 1 de junio de 2011, en ella el accionante ocupa el primer lugar, por lo que el 23 de junio de 2011, solicitó su nombramiento y el plazo máximo para realizarlo venció el pasado 7 de julio. Agregó que la susodicha entidad es la única responsable de que, hasta el día de hoy, no se haya realizado el nombramiento del tutelante, cuando le asiste el derecho.
Finalmente, Marleny Galindo Sánchez manifestó que la acción constitucional involucra la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que solicita se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la acción de tutela instaurada ante el Juez Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá. Con fallo del pasado 9 de agosto, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali protegió los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargos públicos, a la confianza legítima y buena fe del señor Aley Antonio Mosquera Benítez, vulnerado por la Comisión Nacional de Televisión. En consecuencia ordenó a la entidad accionada que “ a través de su nominador, … adelante todos los actos y trámites administrativos necesarios a fin de materializar el derecho del accionante a ser nombrado en el cargo identificado con el número OPEC 55409 de la Comisión Nacional de Televisión …, conforme a la lista de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil 2407 del 31 de mayo de 2011, … ”.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión Marleny Galindo Sánchez –tercera interesada-, presentó escrito de impugnación en el que, básicamente, señala que la resolución No. 2407 del 31 de mayo de la CNSC, mediante la cual se confirmó la lista de elegibles para el cargo que ocupa hace más de nueve años y que beneficia al accionante, es un acto administrativo que nació viciado, en razón de la responsabilidad conjunta por error administrativo de la CNSC y la Comisión Nacional de Televisión, situación que oportunamente fue puesta en conocimiento de las entidades, para que corrigieran el “ inadecuado reporte de los empleos ”, pues su empleo debió ser reportado en el grupo 2 y, por error de las entidades, fue reportado en el grupo 01 de 2005.
Agrega que es beneficiaria de los efectos que le “ irradió ” el Acto Legislativo 01 de 2008, y de la protección de la sentencia C-588 de 2009, protección que no se le otorgó “ por error conjunto de reporte entre la CNSC y la CNTV ”. Adujo que ante el Juzgado Cuarenta y Dos Administrativo del Circuito de Bogotá, adelanta acción de tutela contra la Comisión Nacional de Televisión en la que solicita se suspenda la firmeza de la Resolución CNSC No.2407 del 31 de mayo de 2011 y que se ordene a la CNTV que se abstenga de ejecutar la Resolución 2407 del 31 de mayo de igual año, hasta que se establezcan los procedimientos para la aplicación del acto legislativo 04 de 2011.
V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Descendiendo al caso en concreto, y una vez se ha examinado el fallo atacado, a pesar de las extensas argumentaciones de la impugnante, esta Sala no encuentra ninguna objeción qué formular a la decisión allí acogida, toda vez que las razones que en ella se exponen para acceder a la protección constitucional, se ciñen tanto a la regulación constitucional como legal de dicho medio de conjura.
Lo anterior, por cuanto resulta cierto que la Comisión Nacional de Televisión al momento de presentarse esta acción constitucional, no había efectuado el nombramiento de Aley Antonio Mosquera Benítez quien superó todas las pruebas de la convocatoria 001 de 2005, para el cargo de profesional I, código 3110880, grado 11, nivel profesional, ocupando el primer lugar de la lista de elegibles contenida en la resolución 2407 del 31 de mayo de 2011 y publicada el 1 de junio de igual año; nombramiento que fue solicitado el 23 de junio de 2011 por la CNSC.
Por manera que a partir de ese momento, la entidad accionada tenía un plazo máximo de diez días para realizar la nominación en periodo de prueba, esto es, hasta el pasado 11 de julio. Lo anterior, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 de la ley 909 de 2004 y 32 del Decreto 1227 de 2005. Procedimiento que fue reiterado a los representantes legales y jefes de talento humano del las entidades que hacen parte del sistema general de carrera, mediante instructivo del 26 de agosto de 2010 de la CNSC (fls 42 a 45 del cuaderno principal).
De otra parte, en cuanto a los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil en comunicado del 14 de julio de 2011, señaló en uno de sus apartes que, “ los elegibles que se encuentren en listas que cobraron firmeza ANTES de la promulgación del acto legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005, es decir proferir el acto de nombramiento y dar posesión en periodo de prueba dentro de los términos previstos ” (folio 50 ibidem).
En el caso de marras, la lista de elegibles fue publicada el 1º de junio de 2011 y la CNSC, según sus propias afirmaciones (fl261), solicitó a la CNTV el nombramiento del accionante, el 23 del mimo mes y año. Entonces, a partir de ese momento empezaron a correr los diez días hábiles de que trata el precepto legal antes citado; en otras palabras, el citado acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, no era óbice para que la Comisión Nacional de Televisión efectuara el nombramiento de Aley Antonio Mosquera, dado que para el momento de su promulgación la lista de elegibles ya había cobrado firmeza.
Aunado a lo anterior, de la copia de la resolución 123 del 31 de marzo de 2009, “ mediante la cual se conforma la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Comisón Nacional de Televisión CNTV, convocados a través de la convocatoria 001 de 2005 ” (fls 170 a 176), se tiene, que la impugnante no participó para el cargo número 55409, que desempeña en provisionalidad y para el cual, en la lista de elegibles, el actor ocupa el primer lugar, sino para el cargo No. 2113 -profesional II – 3120905-12, ocupando el lugar número siete.
Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por ALEY ANTONIO MOSQUERA BENÍTEZ, contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. SEGUNDO.-
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO