CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 34.361 JOSÉ ALIRIO PRIETO BERNAL TUTELA Impugnación 34.361 JOSÉ ALIRIO PRIETO BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 255 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por José Alirio Prieto Bernal contra el fallo del 1º de noviembre de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela instaurada contra la Fiscalía 93 Seccional de Bogotá y el Juzgado 29 Penal del Circuito de la misma ciudad. A la acción fue vinculado el señor Andrés González Forero en calidad de tercero interviniente.

ANTECEDENTES 1. Hechos En un extenso escrito el apoderado del actor señala que éste fue investigado y condenado por el delito de estafa agravado, con ocasión de las supuestas maniobras fraudulentas en que habría incurrido para cancelar el precio de un vehículo (bus) que compró al señor Andrés González Forero. La fiscalía y el juzgado accionados vulneraron el derecho al debido proceso de su representado por cuanto en la etapa instructiva se incurrió en irregularidades sustanciales que le impidieron controvertir las pruebas de cargo y ejercer adecuadamente la defensa técnica, y el fallo condenatorio fue dictado sin que se advirtiera que el proceso se encontraba viciado de nulidad.

Al efecto, precisó que la fiscalía cerró la investigación sin practicar algunos medios de prueba solicitados por la defensa, concretamente testimonios de personas que presenciaron la negociación en la ciudad de Medellín y las ampliaciones de denuncia e indagatoria, ésta, porque el denunciante no compareció pese a haber sido requerido con tal fin y aquella, ya que la dirección del sindicado aportada en el despacho comisorio librado con ese objeto, no era correcta, además que la defensa tampoco fue citada para esta diligencia. Igualmente, afirmó que la resolución de acusación adoptada casi 3 años después de cerrada la instrucción, a partir de una inadecuada valoración “ fáctica y probatoria ”, no le fue notificada personalmente al defensor de confianza del actor y en cambio, fue arbitrariamente removido del ejercicio de la misma, procediendo a designarle al procesado un defensor de oficio, con quien continuó la actuación y a quien le fue notificada la referida decisión, sin que interpusiera recurso alguno en adelante, solicitara pruebas en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 o la declaración de las nulidades ocasionadas, limitándose solamente a acudir a la audiencia pública de juzgamiento.

Pese a las irregularidades advertidas, el despacho accionado condenó al accionante mediante sentencia, que se encuentra actualmente ejecutoriada. Al momento de interponer la tutela, el actor tiene aspiraciones electorales respecto al cargo de concejal en la localidad de Bello (Antioquia), pero el fallo que pesa en su contra, en caso de ser elegido, le impediría posesionarse en el mismo. 2.

Respuesta de la parte accionada 2.1 Fiscalía 93 Seccional de Bogotá. La titular del despacho informó que la funcionaria que instruyó el proceso se encuentra actualmente pensionada, por lo que desconoce las actuaciones surtidas dentro del proceso surtido contra el actor. En todo casó le comunicó lo pertinente a aquella, con el objeto de que aporte los datos que posea sobre el particular o presente las explicaciones respectivas. 2.2.

Dora Imelda Monroy de Galeano –Ex fiscal 93 Seccional de Bogotá. Después de un sucinto recuento de los hechos que dieron lugar a la investigación penal adelantada contra el actor, precisó que libró el despacho comisorio al que hace alusión la demanda, a la Fiscalía Seccional de Medellín, con dirección y número telefónico del procesado, así como con los datos del defensor para que se efectuara la diligencia de ampliación de indagatoria, pero aquel no se presentó, lo cual se puede verificar al inspeccionar el expediente.

El segundo despacho comisorio fue dirigido a Medellín-Bello con la dirección y teléfono del procesado, siendo devuelto sin ser cumplido, por cuanto el actor no se presentó. No obra constancia de que el telegrama respectivo hubiera sido devuelto, por lo que la disculpa que indica que este no llegó no es creíble, máxime cuando tenía conocimiento del proceso.

Ni el actor ni su defensor recurrieron la resolución que cerró la investigación y con ello, desaprovecharon la oportunidad para pedir la práctica de los testimonios que pudieran demostrar su inocencia. El defensor de confianza se ausentó del proceso, el cual prosiguió con la defensa de oficio, lo cual indica que aquel no ejerció su deber en el momento procesal pertinente, solicitando la nulidad que “ plantea nueve (9) años después de ocurridos los hechos ”.

Finalmente, destacó que respecto de dos de los declarantes solicitados no se aportó su dirección y otros tres, no estaban referidos en la actuación, por lo que resultaban inconducentes. En todo caso, precisó que la prueba básica no era testimonial, sino documental. El artículo 396 del Código de Procedimiento Penal no ordena librar más de una citación para la notificación de la providencia calificatoria, por lo que pasados 8 días sin que comparezca el citado, es posible la designación de un defensor de oficio.

Con todo, en cualquier etapa procesal, el defensor de confianza pudo haber reasumido la defensa, pero no lo hizo. 2.3. Segundo Andrés González Forero-Tercero Interviniente. Precisó que el contrato de compraventa del vehículo no fue suscrito en la forma en que erróneamente lo sostiene el demandante con el fin de engañar a la administración de justicia, sino el 15 de noviembre de 1998.

Así mismo, el delito de estafa sí fue cometido por el accionante pues le cambió el color al automotor, las llantas y accesorios adicionales (espejo, limpia brisas). Agregó que el actor tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley contra la sentencia, pero no lo hizo. Solicitó denegar las súplicas de la tutela y compulsar copias al abogado Yaya Martínez por ser una acción temeraria y contraer una falta a la ética profesional, al tenor de la Ley 1123 de 2007.

Aportó copia de la resolución inhibitoria proferida dentro de la investigación seguida en su contra por el delito de falsa denuncia, la cual fue promovida por el accionante. En escrito separado controvirtió los hechos y medios de prueba a los que hace referencia el accionante en su escrito de tutela, señalando que todos ellos son infundados. 2.4.

Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá. La acción de tutela no puede ser utilizada para que se le de valor a una declaración extrajuicio que no fue tenida en cuenta durante el proceso penal, máxime cuando ella data del 9 de octubre de 2007. El apoderado del accionante carece de poder para demandar a la fiscalía pues el mandato respectivo sólo incluyó al juzgado.

La notificación de la resolución de acusación se efectuó a un defensor de oficio como quiera que el de confianza no compareció a tal diligencia. La etapa de juicio se desarrolló respetando las garantías fundamentales del procesado. Las comunicaciones respectivas se libraron a la dirección registrada por el actor en el proceso. El accionante sólo viene a preocuparse por las consecuencias punitivas de sus actos cuando se encuentra ad portas de una jornada electoral en la que participará, siendo que él y su apoderado debieron estar atentos a lo rituado en el proceso.

No es procedente en este momento, revertir la carga de la prueba, pues fue superada la etapa del artículo 400 del Código de Procedimiento penal, con el silencio de los sujetos procesales. La tutela no puede constituir una instancia adicional o un medio de impugnación que posibilite retrotraer la actuación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, denegó el amparo constitucional porque el accionante fue vinculado a la investigación mediante indagatoria, tenía conocimiento de la existencia del proceso y al no estar privado de la libertad, no existe la obligación legal de notificarlo personalmente de las decisiones adoptadas en la actuación, pues bastaba con librar la comunicación correspondiente a la última dirección conocida dentro del plenario.

En consecuencia, ahora no puede excusar su “ falta de diligencia procesal en el desplazamiento del abogado de confianza ”, ni puede intentar revivir una actuación que hizo tránsito a cosa juzgada. De la revisión del proceso encontró que todas las actuaciones estuvieron revestidas de legalidad. En cuanto a la presunta falta de valoración probatoria y el supuesto error en el despacho comisorio al que hace referencia la solicitud de amparo, estimó que son asuntos que debieron ventilarse dentro del proceso a través de los recursos de ley o mediante la invocación de nulidades, pues la tutela no puede entrar a reemplazarlos.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la providencia que viene de reseñarse y para el efecto, insistió en similares argumentos a los expuestos en el libelo de tutela. En todo caso, destacó que el Tribunal desconoció que la notificación de la resolución de acusación es de carácter especial en los términos del artículo 396 de la Ley 600 de 2000, sin que ello hubiera sido respetado por la fiscalía accionada, pues la defensa no fue renuente a comparecer, sino que el telegrama respectivo “ no llegó ”, por lo que no constituía un medio eficaz.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el actor y las pruebas aportadas a la actuación, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger su derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas a lo largo del proceso penal surtido en su contra y que concluyó con sentencia condenatoria por el delito de estafa agravado, fundamentalmente por el decreto de cierre de investigación sin practicar algunas pruebas (testimonial y ampliación de denuncia e indagatoria) que en su criterio eran conducentes para demostrar su inocencia, la falta de notificación personal de la resolución de acusación, la remoción del defensor de confianza por uno de oficio a partir de ese mismo momento y la indebida valoración de los medios de prueba por el juzgador. 2.

Improcedencia de la acción de tutela cuando no se ejercen todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo pretende discutir un asunto que debió plantearse mediante los medios ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria.

Pretende el peticionario que se deje sin efecto la decisión que lo condenó por el delito de estafa agravada, por cuanto se cerró la investigación sin practicar algunas pruebas (testimonial, ampliación de indagatoria y de denuncia) conducentes para demostrar su falta de responsabilidad en la comisión de la conducta punible enunciada, no se le informó oportunamente mediante despacho comisorio sobre la fecha y hora de la ampliación de indagatoria decretada de oficio, no se notificó personalmente la resolución de acusación, su defensor de confianza fue desplazado por uno de oficio a partir de ese mismo momento y finalmente, el juez de conocimiento omitió observar tales irregularidades y proceder a decretar la nulidad del caso, para en cambio, valorar de forma contraevidente los medios de convicción aportados a la actuación. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremamente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, es claro que el actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Así mismo, aunque no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente. Evidentemente el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria fue proferida el 12 de octubre de 2006, es decir, hace más de 1 año, mostrando con ello su conformidad con lo que hoy controvierte.

En todo caso, si fuera necesario se podría agregar que de la revisión de la actuación no se advierte la existencia de algún defecto sustancial, fáctico o procedimental capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad, como quiera que la sentencia está adecuada y seriamente soportada en la normatividad legal aplicable y en una interpretación razonable y suficiente de los medios de prueba incorporados a la actuación. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 2