CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 34330 ROBERTO ENRIQUE NAVARRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 34330 ROBERTO ENRIQUE NAVARRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 241 Bogotá, D. C., noviembre veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el ciudadano ROBERTO ENRIQUE NAVARRO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Instituto de Seguro Social por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Según se extrae de las diligencias, la señora Jazmín Sandra Navarro actuando como agente oficiosa de ROBERTO ENRIQUE NAVARRO formuló acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social, en procura de protección para los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social, actuación que correspondió adelantar al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga.

A través de providencia del 20 de febrero de 2006, el mentado despacho judicial concedió el amparo reclamado y ordenó al Gerente de la entidad accionada que en el término improrrogable de ocho (8) días contados a partir de la notificación de dicho fallo, autorizara la cistenografía Pos y Tac y el implante coclear solicitados por el señor ROBERTO ENRIQUE NAVARRO, así como el tratamiento integral requerido según lo prescrito por el médico tratante.

De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida a cabalidad, el accionante promovió incidente de desacato el 30 de junio de 2006 por lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, ante lo cual la apoderada de la entidad accionada informó que fueron realizados los exámenes quedando pendiente la cirugía que sería programada por la Clínica San Pedro Claver después de julio 30.

Seguidamente el juzgado cognoscente inició formalmente el trámite incidental de acuerdo con lo normado por los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 137 del C.P.C., ordenándose su traslado al Instituto de Seguro Social. Es así como, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga a través de decisión del 11 de septiembre de 2006 resolvió sancionar con arresto de 2 días y multa por valor de 2 salarios mínimos legales mensuales al Gerente del Instituto de Seguro Social.

Sometida al grado de consulta, la sanción fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante proveído del 16 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Agotado lo anterior, el señor ROBERTO ENRIQUE NAVARRO acude al mecanismo de amparo quejándose de la decisión del Tribunal Superior de Bucaramanga reseñada, por cuanto considera que constituye una trasgresión para sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, libre desarrollo a la personalidad, salud, seguridad social en conexidad con los derechos a la vida y protección especial a la tercera edad.

Como sustento de su pretensión señala el actor, que la orden del juez de tutela fue clara al disponer la autorización para el implante y el tratamiento integral que requiera, lo cual hasta la fecha no se ha cumplido, por manera que desde la definición del incidente y no empece uno de los médicos del ISS manifestó que si es un candidato para la cirugía se encuentra esperando que se realice la nueva junta médica de especialistas cuyo resultado siempre va a ser negando el implante, pues el ISS conoce del alto costo del mismo.

Advierte así, no conoce de leyes pero si puede señalar que en su caso durante mas de 40 años trabajó y cotizó en salud y pensiones para el ISS llegando a la tercera edad padeciendo de sordera, por lo que desde el año 2004 le viene suplicando al ISS realice la valoración para la cirugía y solamente después de 3 años consigue por vía de tutela el reconocimiento del derecho, para que finalmente el Tribunal en un análisis fuera de contexto afirme que la entidad accionada hizo todo lo posible para realizar la operación pero la misma no era posible, con lo cual se evidencia que ha sido culpa exclusiva del ISS al dejar pasar tanto tiempo.

Por ello, solicita se amparen los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se deje sin efecto la providencia cuestionada y en su lugar se profiera otra que confirme la sanción la sanción impuesta al Instituto de Seguro Social y se ordene el cumplimiento de orden de tutela. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, se pronunció el funcionario titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Bucaramanga señalando que ninguno de los derechos invocados en la demanda han sido desconocidos en el incidente de desacato y mas concretamente en la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga. Refiere así, la Colegiatura accionada en su sabio criterio encontró que el Instituto de Seguro Social no desobedeció la orden impartida, señalando para ello que la formulación del procedimiento provenía de un médico extraño al ISS, además existía un concepto negativo de la junta médica de especialistas y finalmente porque el camino expedito para el cumplimiento de dicho fallo no es la acción de tutela sino la propuesta de un nuevo incidente, alternativa procesal que se convierte en un medio de defensa judicial idóneo y eficaz que hace improcedente el amparo.

Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunos precedentes judiciales. A su turno, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Penal, indicó que al analizar del caso se encontró acreditado que la administración del ISS Seccional Santander se preocupó de realizar las gestiones tendientes a acatar la orden impartida, es así como solicitó a la Clínica San Pedro Claver que realizara la valoración con el objeto de determinar el real estado del paciente emitiendo las respectivas autorizaciones para ello, por lo que la fonoaudióloga del ESE Luis Carlos Galán Sarmiento consideró que era buen candidato para el implante coclear, pero simultáneamente señaló que la decisión se debe tomar en el comité siendo básica la respuesta que al respecto ofreciera el otorrino dados los antecedentes, el que ciertamente concluyó que el señor ROBERTO ENRIQUE NAVARRO no es apto para la cirugía, razón por la cual la Gerencia del ISS Seccional Santander se abstuvo de autorizar el procedimiento.

Del mismo modo destacó, que la decisión adoptada no impedía tener en cuenta lo expuesto por el Jefe de Departamento de Atención Ambulatorio del ISS Seccional Santander en oficio del 14 de septiembre de 2006, en el que sugirió recurrir a una tercera opinión de otra Junta de Otorrinos que evalúe todos los antecedentes y estudios que se aportaron en la historia clínica del paciente.

En tales condiciones, concluye toda providencia judicial goza de presunción de legalidad y acierto, máxime si se sustenta en válidos razonamientos jurídicos y lo decidido no fue fruto de la arbitrariedad o el capricho, ni constitutivo de vía de hecho alguna, por manera que solicita se niegue el amparo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los que se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto a este particular aspecto, la Colegiatura aludida precisó en sentencia T-088 de 1999: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales”. A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.

Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante se muestra inconforme con el hecho de que el Tribunal Superior de Bucaramanga al desatar la consulta de la sanción declarara la inexistencia de elementos de juicio para sancionar al Gerente del Instituto de Seguro Social por incumplimiento del fallo de tutela. Así, razonable resulta concluir que el señor ROBERTO ENRIQUE NAVARRO aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho.

Resulta evidente entonces que el amparo constitucional deviene improcedente cuando se observa que la providencia cuestionada no configura una vía de hecho, en los términos en que ha sido ésta considerada por la jurisprudencia constitucional, al no adolecer de defecto sustantivo (porque se hubiera basado en una norma inaplicable), ni fáctico (porque se hubiera tenido en cuenta prueba inadecuada), como tampoco de defecto orgánico (falta de competencia), ni procedimental (desconocimiento de las normas que regulan un determinado trámite).

Pero examinado el asunto que concita la atención de la Sala sin dificultad se concluye en su improcedencia, en tanto no se observa que la Colegiatura accionada hubiera incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quien en esta ocasión también tiene la condición de accionante, por lo que en forma razonada explicó los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitían concluir que no procede la sanción por desacato que se impone en estos casos, ello en cuanto la institución accionada realizó los trámites que estaban a su alcance para dar cabal cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.

De suerte que, los razonamientos que precedieron la decisión cuestionada en punto del tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de la orden de tutela no pueden ser sometidas a un nuevo debate constitucional, siendo evidente que la autoridad accionada actuó con competencia para proferir el auto reseñado, en el cual, se señalaron las razones jurídicas y fácticas que la llevaron a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de la valoración de los elementos de prueba allegados al trámite incidental cuestionado, carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la cuestionada sólo porque el accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento.

De otra parte, resulta evidente la obligación y responsabilidad del juez constitucional hacer cumplir las sentencias de tutela, cual puede hacerse a través del incidente de desacato o por medio de la figura del cumplimiento. Así pues, “el trámite del cumplimiento [del fallo] no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento.

Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Bajo ese contexto, el juez que mantiene la competencia - durante el trámite del cumplimiento, el incidente de desacato o la consulta -, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas.

Esta facultad incluye la de introducir ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, en general, el principio de la cosa juzgada, regla excepcional cuya aplicación obedecerá exclusivamente a las circunstancias sintetizadas por la jurisprudencia constitucional, precisión que reviste trascendencia en el presente caso cuando se ha dejado abierta la posibilidad de que el caso del actor se evalué en otra Junta de Otorrinos, luego es claro que si el ciudadano ROBERTO ENRIQUE NAVARRO estima que las gestiones realizadas por la entidad accionada resultan absolutamente ineficaces para proteger los derechos fundamentales amparados puede proponer nuevo incidente de desacato, pues como viene de precisarse el juez de tutela de primer grado conserva la competencia para el cumplimiento de la orden contenida en el fallo, así como para introducirle los ajustes en los términos que lo ha permitido la jurisprudencia constitucional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. Negar por improcedente la tutela reclamada por el accionante ROBERTO ENRIQUE NAVARRO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS (COMISION DE SERVICIOS) MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-1113 de 2005 � Corte Constitucional Sentencia T-567 de 1998. � Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. � Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. � Auto 127 de 2004. � Ver sentencia T–458 de 2003. � Cfr. la sentencia T-086/03 y SU-1158/03. � Sentencia T-1113 de 2005. 8 16