CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34321 Acta No. 31 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Olga Milena Briches Corrales, quien obra en su condición de agente oficiosa del señor Sergio Armando Melesio Iles, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 5 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional – Comando de las Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES La señora Olga Milena Briches Corrales, quien obra en su condición de agente oficiosa de su esposo Sergio Armando Melesio Iles, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y móvil, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por las instituciones enlistadas, con fundamento en los hechos que a continuación se exponen: Adujo que el agenciado, su esposo, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular.

Seguidamente, realizó el curso para soldado profesional, siendo dado de alta en dicha condición, luego de aproximadamente 15 años de servicio. Posteriormente, y en condición de orgánico del Grupo Fuerzas Especiales Urbanas del Ejército Nacional, con ocasión de una operación militar “…propia del servicio…”, en la cual se registraron 4 bajas, fue privado de la libertad, sin que hasta el momento se le haya definido su situación penal, a pesar de que “…se demostró en el proceso disciplinario adelantado en el Comando de la Tercera Brigada, donde se indica que mi esposo actuó en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa…”.

Sin embargo y a pesar de no haberse definido aún su situación penal, el Ejército Nacional dispuso su baja del servicio activo, situación que la deja desprotegida económicamente. Alega que fue “… retirado del servicio mediante orden administrativa de personal que a la fecha no ha sido notificada y sin embargo ya le fueron suspendidos los valores por conceptos de salarios, primas y demás emolumentos … ” (resaltado en texto) y al indagar por los motivos del retiro fue informada que éste se produjo por existir en su contra una detención preventiva que supera los 60 días.

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, solicitó al juez de tutela, ordenar a las accionadas la reincorporación inmediata de su esposo al Ejército Nacional en su condición de soldado profesional. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 21 de julio de 2011, disponiendo la notificación de los entes accionados.

Dentro del término de traslado correspondiente, la Subdirección de Personal del Ejército Nacional allegó escrito, el cual en su parte inicial se refirió al régimen de carrera de los soldados profesionales y a la orden administrativa de personal No. 1387 del 8 de junio de 2011, por la cual se ordenó el retiro del servicio activo del hoy investigado soldado profesional, poniendo de presente que el Decreto 1793 de 2000, dispuso en su artículo 11, como una de las causales de “…retiro temporal …” (resaltado en texto), que se profiera medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y que la misma exceda de 60 días calendario.

Por lo tanto, se dio cumplimiento al ordenamiento legal, por lo cual no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Seguidamente, se refirió al derecho al trabajo, a la igualdad frente al retiro, citando algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, considerando improcedente la presente acción, puesto que la acción de tutela no tiene por finalidad declarar derechos, sino protegerlos.

También descartó atender la prosperidad de la misma como mecanismo transitorio, ya que se deben acreditar las circunstancias especiales que permitan deducir la inminencia de un perjuicio irremediable, afectándose el llamado mínimo vital. Continuó refiriéndose a la validez de los llamados regímenes especiales, en especial al régimen de carrera de las Fuerzas Militares, dando validez a la disposición legal bajo la cual se efectuó el retiro.

Concluyó solicitando se declare la improcedencia de la presente acción de tutela. El Tribunal profirió fallo el 5 de agosto de 2011 y resolvió no tutelar los derechos fundamentales enlistados por la accionante. Inconforme la accionante, impugnó la decisión del Tribunal. II. CONSIDERACIONES La específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; además la norma prevé que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Pretende la agente oficiosa, so capa de la vulneración de sus derechos fundamentales, que el juez de tutela suspenda los efectos de la orden administrativa por medio de la cual se dispuso el retiro del servicio activo de su agenciado, y como consecuencia de ello, ordene el restablecimiento de las condiciones de que gozaba. Una vez revisado el asunto puesto a consideración de esta Sala de la Corte, se advierte que el amparo deprecado no está llamado a prosperar.

Esto, por cuanto ello implicaría pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo previo, así como también sobre la titularidad de unos derechos de rango legal, asuntos que, sin duda, desbordan la órbita de la acción de tutela. Procede anotar que lo decidido por la accionada no obedece a un capricho de la entidad, sino que su actuación halla respaldo en lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, en especial en su artículo 11, el cual requiere para su efectiva aplicación el cumplimiento de 2 condiciones, a saber: (i) que se profiera medida de aseguramiento y (ii) que la detención preventiva exceda de 60 días calendario, las cuales se encuentran debidamente demostradas dentro del acervo probatorio que obra en el expediente.

Puede la peticionaria, si lo desea, acudir en demanda ante la jurisdicción competente, a fin de que a través del trámite judicial correspondiente, se debatan sus pretensiones y se decida por parte del juez natural, si le asiste o no razón en sus pedimentos. Es claro que la quejosa cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, procede la Sala a establecer si el asunto puesto a su consideración puede despacharse favorablemente como una medida transitoria, en aras de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que sustente sumariamente el dicho de la actora, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza de la peticionaria un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE