CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 34287 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 34287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobada acta número 231 Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil siete (2007) Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL -en adelante sólo ISS-, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el día 26 de octubre de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, mediante el cual concedió protección a los derechos fundamentales de “…LIBRE ESCOGENCIA DE LA ENTIDAD O INSTITUCIÓN QUE ME PRESTE LOS SERVICIOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD”, igualdad y debido proceso, de LEONARDO DEL VALLE OSSA, en virtud de la demanda de tutela que éste presentó en contra de la entidad impugnante y el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron sintetizados así por el juez A Quo: “El ciudadano LEONARDO DEL VALLE OSSA, actuando en causa propia, interpuso demanda de tutela en contra del Ministerio de Protección Social y el Seguro Social EPS, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales, como consecuencia del traslado unilateral de IPS Universidad de Antioquia para la EPS del Seguro Social, indicando que no había motivo alguno para que fuera trasladado a otra EPS del sistema general de seguridad social en salud con las limitaciones propias del Plan Obligatorio de Salud, pues para ello debió contar con su anuencia o acudir el ISS a demandar su propio acto administrativo.

“Señala además que el cambio a otra EPS implica la pérdida de los beneficios que había adquirido, particularmente los ofrecidos por la Institución Universitaria en el programa de salud.” TRÁMITE PROCESAL Y RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS Sobre la demanda se pronunció el Ministerio de Protección Social solicitando negar las pretensiones de la misma, indicando que la Ley 100 de 1993 creó las condiciones para acceder al Sistema General de Seguridad Social en salud, a la vez que estableció un régimen especial que cobija a las universidades estatales, pero sólo a los pensionados y jubilados de la respectiva universidad, no siendo el caso del accionante, que fue pensionado por el ISS, razón por la cual “…no puede ser parte del régimen especial de las universidades.”.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo concedió amparo a los derechos fundamentales del actor, por considerar que las personas tienen derecho a escoger libremente no sólo la EPS sino también la IPS a la que desean pertenecer, razón por la cual el ISS no podía desconocer la voluntad del actor en ese sentido, máxime cuando tal Instituto sostiene una disputa con la Universidad de Antioquia sobre el Sistema al cual aquél debe estar afiliado, de tal manera que mientras esta controversia no se defina por las vías administrativas o judiciales ordinarias, no pueden verse perjudicados los intereses del demandante.

Ordenó al ISS, en consecuencia, trasladar los aportes de salud del actor a la entidad promotora que éste libremente escogió. LA IMPUGNACIÓN Mediante apoderado el ISS impugnó la anterior decisión, insistiendo en los argumentos planteados al momento de contestar la demanda, especialmente en aquél según el cual la libertad de elección se centra en la escogencia de EPS y que en tal sentido, el programa de salud de la Universidad de Antioquia, como su no nombre lo indica, no tiene tal connotación. También manifestó que el asunto descrito en la demanda tenía carácter legal y por tanto no debía ser definido por un juez constitucional.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Confirmará la Sala el fallo de primer grado y para tal efecto citará la doctrina de la Corte Constitucional expuesta al resolver un caso por demás similar al sub júdice, donde se discutieron los siguientes hechos: “El 15 de enero de 2007, Serafín Bueno Peña presentó acción de tutela en contra del Seguro Social, Administradora de Pensiones — Seccional Santander, por considerar que esta entidad viola sus derechos a la salud, a la autonomía personal, a la dignidad, y a la libertad de elegir la entidad o institución que le preste los servicios de seguridad social en salud, al no trasladar los aportes que se le descuentan de su mesada pensional a la Caja de Previsión Social ‘CAPRUIS’ —Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander—, entidad que le venía prestando el servicio en calidad de afiliado cotizante.” Sentencia T-497 de 2007.

En ese sentido, es claro que ISS y Universidad de Antioquia se han tranzado en una disputa legal sobre si es o no jurídicamente permitido que el programa de salud de esta última reciba los aportes de uno de sus exfuncionarios y le preste los servicios de salud, teniendo en cuenta que no puede considerarse una EPS y que, según la primera de las instituciones citadas, la libertad de elección sólo se predica respecto a entidades con la capacidad legal de ejercer como promotoras dentro del sistema.

Y si bien es cierto, como lo plantea la entidad impugnante, que tal asunto por su carácter legal no puede ser definido por el juez de tutela, también lo es que mientras el mismo se dilucida por las vías ordinarias, deben prevalecer los intereses del afectado, en este caso el actor pensionado, razón por la cual acertada fue la decisión del A Quo al permitirle continuar dentro de la opción que seleccionó para ser atendido en sus necesidades de salud, pues así también lo ha dispuesto la Corte Constitucional al establecer que: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que todas las personas tie​nen el derecho de elegir libremente la entidad a la cual le confiarán el cuidado de su salud y de las personas beneficiarias de ellas.

Al respecto, ha sostenido que “[l]a libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez un principio rector del SGSSS, una característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.” [10] Se trata pues, de una libertad que ha de ser respetada incluso si la persona se encuentra afiliada irregularmente a más de una entidad promotora de salud (‘multiafiliación’); [11] ni siquiera en ese caso le es dado a una entidad decidir unilateral y arbitrariamente, sin un debido proceso, cuál será la entidad en la cual continuará afiliada la persona.” Ibídem.

En conclusión, se confirmará el fallo de primer grado pues resulta evidente que la conducta del ISS vulneró el derecho del accionante a elegir libremente la entidad que atenderá sus necesidades de salud, sin ni siquiera convocarlo para tal efecto, encontrándose, además, trabado en una disputa legal con la Universidad de Antioquia sobre la facultad de ésta para mantener afiliado al demandante, misma que hasta tanto no se defina por los jueces o autoridades competentes, no puede servir de argumento para afectar sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Así también lo expuso la Corte Constitucional: “Así las cosas, la Sala concluye que el texto normativo discutido por el Ministro de la Protección Social no es claro y preciso, como se le pretende presentar. El texto es ambiguo y permite por lo menos dos formas de interpretación, la defendida por el accionante y por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, de un lado, y la defendida por el Seguro Social, Administradora de pensiones, y el Ministro de la Protección Social, por otro.

No obstante, no es competencia de esta Sala entrar a definir y establecer en el contexto del presente proceso de acción de tutela, cuál es la interpretación que se debe dar a dichas disposiciones. Tal cuestión deberá ser resuelta, como es debido, durante el trámite del debido proceso mediante el cual el accionante elija la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio de salud.” Ibídem. �[10] Así lo reiteró recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-1010 de 2006 (MP Alvaro Tafur Galvis), fundándose en la Ley 100 de 1993, artículos 153, 156 y 159, y siguiendo lo dispuesto en sentencias como la T-011 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). �[11] En la sentencia T-028 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte decidió que una entidad promotora de salud viola la libertad de elección de una persona cuando, en un caso de doble afiliación, decide de común acuerdo con otra entidad excluirla de su lista de afiliados; en el caso concreto, en todo caso, el traslado se había realizado correctamente, por lo que la Corte consideró que no había doble afiliación. 1 8