CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 34.284 ZHEGER DEL CARMEN HAY HARB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.255 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la doctora Zheger del Carmen Hay Harb contra el fallo del 30 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá le negó la tutela de su derecho a la igualdad, reclamada contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. demanda se fundamentó en lo siguiente: (I) Mediante Decreto 4040 del 2004, el Gobierno Nacional estableció una “Bonificación de Gestión Judicial” para magistrados de tribunal y fiscales y procuradores que actúen ante ellos, para acceder a la cual los interesados debían desistir de acciones judiciales instauradas y suscribir transacciones con las entidades pagadoras.

(II) La accionante, por estar vinculada a la Procuraduría General de la Nación y siguiendo instructivos del Procurador General para acatar ese decreto, el 13 de diciembre de 2004 informó que se acogía al beneficio y entregó contrato de transacción. (III) La Procuradora Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Éticos certificó que la demandante cumplía funciones diversas de la actuación ante los tribunales.

(IV) Tanto la Oficina Jurídica, en un concepto, como la Secretaría General, en primera instancia, y el Procurador General, en segunda, concluyeron que no tenía derecho a esa bonificación, porque estaba reservada exclusivamente para procuradores que actuasen ante los tribunales, y, por tanto, le negaron el derecho, rechazo que ha sido reiterado en varias comunicaciones, producidas a peticiones suyas.

(V) Una lectura inteligente del decreto permite concluir que ella está amparada por la prestación, que debe serle concedida. Como no se hizo, se vulneró su derecho a la igualdad, frente a funcionarios a quienes sí se les ha reconocido la bonificación. (VI) Si bien existe la acción contencioso-administrativa, ella es viable para pagos económicos, que la demandante no reclama, pues lo que debe ser protegido es el trato discriminatorio.

Se trata de su dignidad, no de dinero. Anexa copias de varios documentos y solicita se ordene a la Procuraduría se proceda a reconocerle la bonificación. 2. La apoderada de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la accionante, porque a su petición se le dio respuesta oportuna y le fueron resueltos los recursos interpuestos, en decisiones que se fundamentaron en la interpretación razonada de la ley invocada por ella.

De tal forma que si pretende desvirtuar la legalidad de los actos expedidos, debe hacerlo por la vía contenciosa y no por la tutela, pues lo que en esencia se reclama es un derecho económico disfrazado con argumentos de desigualdad, y sobre ésta nada demostró, porque no concretó siquiera un caso para hacer la comparación. 3. El Tribunal negó la protección porque (I) no se cumplió el requisito de inmediatez, pues el acto censurado es del 2005;

(II) no se probó el trato desigual, en tanto no se acreditó siquiera un caso igual al de la accionante, al que se le hubiera reconocido la bonificación; (III) en el caso de la demandante no se cumplen los requisitos para acceder al beneficio; y (IV) porque cuenta con otro medio de defensa judicial, como la acción contencioso-administrativa. 4.

La impugnante reiteró las palabras de la demanda. Sobre las razones del Tribunal dijo que: (I) como insistió en varias comunicaciones, el término para acudir a la tutela debe contarse desde las respuestas a éstas y no sobre el acto inicial; (II) la interpretación razonable del Decreto 4040 demuestra que ella sí cumplía las exigencias; y, (III) la acción contenciosa ampararía derechos meramente patrimoniales, que ella no reclama, pues debe repararse el trato discriminatorio.

CONSIDERACIONES La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. La infracción al postulado constitucional de la igualdad parte del presupuesto necesario de la existencia de un caso que, encontrándose en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar al de quien se considera lesionado, haya recibido un trato discriminatorio por parte de la autoridad.

Por oposición al reclamo de la demandante, no se demostró la existencia siquiera de una situación que tornara viable la comparación. No resulta de buen recibo la tesis de que se trata de hechos conocidos, notorios, pues tal conocimiento público, de admitirse, estaría dado exclusivamente respecto de magistrados de tribunal y fiscales y delegados del Ministerio Público que actúen ante los mismos.

Por parte alguna puede pregonarse como de dominio público que en un caso idéntico a la de la accionante se hubiera procedido al reconocimiento de la bonificación demandada. En efecto, según documentos aportados por la recurrente, ella cumple como “coordinadora del grupo de atención a la población desplazada”, de donde deriva que no puede concluirse como hecho notorio que a otra persona, en ese mismo cargo, le hubiera sido reconocida la prebenda reclamada.

En tal contexto, era a la afectada a quien competía demostrar esa situación idéntica que permitiera la confrontación para concluir en el trato desigual. 2. La entidad demandada, tanto en los actos de respuesta a la quejosa, como en la contestación a la demanda, presentó argumentos razonables para negar la pretensión. Frente a ellos, la quejosa realiza un ejercicio intelectual igualmente fundamentado.

En esas condiciones, el juez constitucional no puede intervenir, toda vez que el perentorio tiempo con que cuenta para tramitar y resolver la acción le impide adelantar un debate, con respeto de las formas propias de un proceso como es debido, que permita el aporte de pruebas y la confrontación de ideas entre las partes involucradas, para definir a cuál le asiste la razón. Por ello, el asunto debe dilucidarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que cuenta con trámites y lapsos apropiados para el enfrentamiento de tesis y aporte y contradicción de pruebas.

Ante esa jurisdicción es viable, además, solicitar la imposición de medidas provisionales, que deben ser resueltas en un término aún más expedito que el de la acción constitucional. 3. Las explicaciones de la entidad demandada, tanto en su respuesta como en los actos acusados, no se observan caprichosas, simplemente subjetivas, de donde surge la imposibilidad de intervención para el juez constitucional, como que no es evidente que se haya acudido a criterios arbitrarios de diferenciación. Por tanto, como no se observa patente la vulneración del principio y derecho fundamental a la igualdad, debe negarse la protección reclamada, como que tampoco es manifiesta la presencia de un perjuicio irremediable que la habilite cuando menos de modo transitorio, pues la ausencia de pago de la bonificación no ha privado a la recurrente ni del ejercicio de su trabajo ni de percibir el salario correspondiente.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2