CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 34265 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34265 Acta No. 30 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por la señora Evelyn Maritza Obregón Ibarra contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de julio de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Santiago de Cali.

I.

ANTECEDENTES La señora Evelyn Maritza Obregón Ibarra, a través de apoderada, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, debido proceso y acceso al servicio público, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad y “(…) hacer nugatorios los concursos realizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, [además de] desconocer la coercitividad de los actos administrativos de selección de elegibles y los derechos subjetivos que generan.” Señaló, para tales efectos, que la planta de cargos de Asesor grado 01 del Municipio de Santiago de Cali es global y que ocupaba uno de ellos en provisionalidad desde el 8 de noviembre de 1995.

Igualmente, que las autoridades accionadas realizaron una convocatoria a concurso público de méritos para proveer 7 de dichos cargos, que fue dividido en dos etapas y que dio como resultado la publicación de dos listas de elegibles, en una de las cuales se encuentra inscrita en el primer lugar, con un puntaje de 72.502. Indicó, de otro lado, que mediante Decreto No. 411.020.0459 del 24 de junio de 2011 se dispuso el nombramiento en su cargo de la señora Martha Lucía Ramírez Quiñones y, como consecuencia, se decretó la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

Agregó que “(…) ES ESTE ACTO ADMINISTRATIVO EL QUE VULNERA Y PONE EN RIESGO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MI PODERDANTE, PUES, SE DECIDE NOMBRAR A LA PERSONA QUE OCUPA EL SEGUNDO LUGAR DE UNA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES A COSTA DE SU RETIRO, DESCONOCIENDOSE QUE ELLA OCUPA EL PRIMER LUGAR DE ELEGIBILIDAD DE LA OTRA LISTA Y QUE SU PUNTAJE ES EL MAS ALTO OBTENIDO PARA LOS SIETE CARGOS DE ASESOR GRADO 01, CÓDIGO 105 A PROVEER EN LA DIRECCIÓN JURÍDICA” (Mayúsculas del texto).

Explicó que existen otros cargos que pueden ser suplidos a través de la lista de elegibles en la que se encuentra incluida la señora Martha Lucía Ramírez Quiñones y que, por ello, debe garantizarse su permanencia en el cargo, en la medida en que ocupa el primer lugar de otra lista de elegibles conformada para idéntico cargo, así como para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio.

Pidió, como consecuencia, que se le ordene al Alcalde del Municipio de Cali que “(…) revoque los artículos 3º y 4º del Decreto 411.0.20.0459 del 24 de junio de 2011, que dispuso la revocatoria automática del nombramiento de la doctora EVELYN MARITZA OBREGÓN IBARRA en el cargo asesor, grado 01, código 105, por la posesión de la doctora MARTHA LUCÍA RAMÍREZ QUIÑONEZ –artículo 3º- y declaró insubsistente su nombramiento –artículo 4- y se disponga en su lugar tomar para dicho nombramiento cualesquiera de los restantes 6 cargos vacantes, objeto del concurso de méritos.” Asimismo, que “(…) se disponga que el alcalde de Santiago de Cali, se abstenga de realizar nombramientos para el cargo de asesor, grado 01, código 105, afectando el empleo que en la misma denominación, código y grado de remuneración desempeña en provisionalidad la doctora Evelyn Maritza Obregón Ibarra; hasta que se realice su nombramiento en periodo de prueba respetando su estricto orden de elegibilidad. ” Finalmente, solicitó que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil “(…) ejercer las funciones de vigilancia y control y tomar las decisiones a que haya lugar, para que el Alcalde de Santiago de Cali, conserve incólumes los 7 cargos de asesor grado 01, código 105 a proveer mediante las listas de elegibles contenidas en las resoluciones 2029 de mayo 18 de 2011 y 3319 de junio 22 de 2011 y garantice el nombramiento de la doctora EVELYN MARITZA OBREGÓN IBARRA en el estricto orden del mérito que otorgó el primer lugar de elegibilidad.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dio trámite a la acción de tutela por auto del 18 de de julio de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Alcaldía de Santiago de Cali manifestó que el desarrollo del concurso de méritos es de la exclusiva competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que, por ello, no tiene la opción de modificar las listas de elegibles, ni los cargos destinados a ser provistos con las mismas. Expresó que había seguido los protocolos establecidos para el nombramiento de funcionarios que obtuvieron tal derecho, luego de la culminación del concurso de méritos, y que la actora se encuentra incluida dentro de otra lista de elegibles que no ha cobrado firmeza.

En el expediente no obra prueba de que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera rendido el informe solicitado. De otro lado, la actora presentó un nuevo escrito en el que argumentó que es beneficiaria del Acto Legislativo 04 de 2011 y que, por ello, debe ordenarse su reintegro, en la medida en que ya se había hecho efectiva su desvinculación del servicio.

El Tribunal profirió fallo el 27 de julio de 2011, en el que negó por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien recalcó que obtuvo el primer lugar dentro de una lista conformada para proveer el mismo cargo que ocupaba en provisionalidad, además de que es beneficiaria del Acto Legislativo No. 04 de 2011 y, por tal virtud, tiene derecho a permanecer en el ejercicio de su empleo.

II. CONSIDERACIONES En esencia, las pretensiones de la actora se encuentran encaminadas a lograr su permanencia en el cargo que desempeñaba en provisionalidad, además de su inscripción en la carrera administrativa. Para tal efecto, se vale fundamentalmente de dos argumentos: i) ostenta el primer lugar dentro de una lista de elegibles conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer un cargo idéntico al que ocupaba en provisionalidad; ii) y es beneficiaria de las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, de conformidad con las cuales debe ser incluida dentro del registro de elegibles conformado para proveer el cargo que ocupa provisionalmente.

Frente al primero de los temas presentados, debe reiterarse que el concurso de méritos organizado para proveer los cargos de Asesor 105 – 01, del municipio de Santiago de Cali, dio lugar a la conformación de dos listas de elegibles (fls. 95 a 97 y 99 a 101), por haber sido ofrecidos los empleos en diferentes etapas. Asimismo, que la lista de elegibles elaborada mediante Resolución No. 2096 de 18 de mayo de 2011 cobró firmeza y en ella no se encontraba incluida la actora, de forma tal que resulta obligatorio para la entidad territorial proceder a efectuar los respectivos nombramientos, sin que fuera posible oponer un derecho a la estabilidad de los funcionarios que como la actora, se encontraban designados en forma provisional.

En dichos términos, el municipio de Santiago de Cali no desconoció la lista de elegibles, pues por el contrario le dio cumplimiento estricto, ni alteró el orden en el que se encontraban incluidos los aspirantes. Por otra parte, ninguna norma del concurso de méritos autorizaba a la actora para seguir ejerciendo su cargo en provisionalidad, por encontrarse incluida dentro de otra lista de elegibles, como lo reclama por vía de la acción de tutela.

En tal orden, debe esperar a que el registro de elegibles en el que se encuentra incluida cobre firmeza, para que se disponga su nombramiento en periodo de prueba, teniendo en cuenta su posición dentro del proceso de selección. De otro lado, debe reiterarse que la acción de tutela resulta improcedente para debatir la legalidad de los actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, o para controvertir la eventual desvinculación de un servidor público, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, como se ha señalado en asuntos similares al presente, que el retiro de la actora responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas desarrolladas en un concurso de méritos, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, para la Corte las peticiones relacionadas con que se ordene la permanencia de la servidora en su cargo, se le incluya en un registro de elegibles o se disponga su reintegro, involucran conflictos de naturaleza jurídica que escapan de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que impulsaron el concurso de méritos, determinaron los cargos a proveer, conformaron las listas de elegibles y dispusieron la terminación del nombramiento en provisionalidad, por la necesidad de nombrar a la persona que alcanzó ese derecho por mérito.

Entretanto, la acción de tutela no resulta procedente para dejar sin efectos un registro de elegibles, modificarlo o hacerlo extensivo a otras personas, ni para obtener el reintegro de servidores públicos, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Cabe resaltar también que la desvinculación de la accionante tendría como causa efectiva la necesidad de nombrar a la persona que superó el concurso de méritos estructurado para proveer el cargo por el sistema de carrera. En ese caso, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tienen en cuenta la condición provisional del nombramiento de la actora y el mejor derecho que les asiste a las personas que participaron en el proceso de selección y obtuvieron el derecho a ser nombradas.

En lo que tiene que ver con las previsiones contenidas en el Acto Legislativo No. 04 de 2011, a la Corte le basta con advertir que el registro de elegibles para proveer el cargo de Asesor Grado 01, código 105, fue conformado tras la finalización definitiva del concurso de méritos estructurado a partir de la Convocatoria No. 001 de 2005, a través de la Resolución No. 2096 del 18 de mayo de 2011, así como que el nombramiento de la señora Martha Lucía Ramírez Quiñones, con fundamento en dicho registro, se efectuó el 24 de junio de 2011, antes de la expedición del referido acto legislativo.

En tales condiciones, la acción de tutela se torna improcedente para controvertir el registro, pues las personas incluidas dentro de dicha lista no pueden verse afectadas por disposiciones posteriores, como la que sirve de escudo a la actora, ya que se verían menguados sus derechos adquiridos con arreglo a disposiciones plenamente vigentes.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE