CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 34262 ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 34262 ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 241 Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida por la ciudadana ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO en su condición de denunciante y en representación de su menor hija W.J.O.F., contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a raíz de la presunta vulneración de los derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en contra de NAPOLEON RODRIGUEZ CONTRERAS.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por la ciudadana ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO, la fiscalía formuló imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años en contra de NAPOLEON RODRIGUEZ CONTRERAS, a quien se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. Es así que, el 28 de junio de 2005 la fiscalía presentó escrito de acusación correspondiendo adelantar la fase del juicio al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho ante el cual se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 25 de julio de 2005.

La audiencia preparatoria se celebro el 25 de octubre siguiente, dándose paso al juicio oral que se desarrolló el 10 de marzo de 2006 y finalmente la lectura del fallo el 14 de septiembre de 2006, a través del cual se condenó al enjuiciado como autor del delito materia de acusación en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndosele pena de 86 meses de prisión y denegándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Recurrida la sentencia de instancia por la defensa del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante proveído del 22 de febrero de 2007 resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir del inicio del juicio oral, tras señalar que se desconocieron los principios de instrumentalidad de las formas, inmediación y concentración. Una vez retornó la actuación al despacho de origen, se fijó audiencia para el 10 de abril de 2007 en cuyo desarrollo la titular del juzgado manifestó su impedimento para conocer de las diligencias, el cual fuera declarado infundado por el superior el 13 de septiembre siguiente, por lo que en acatamiento de ello, se dispuso como fecha para la realización del juicio oral el próximo 4 de diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del trámite anterior, ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO actuando en representación de su menor hija W.J.O.F. y en su condición de denunciante al interior del proceso reseñado acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho de los niños y prevalencia del derecho sustancial, que estima conculcados por el Tribunal Superior de Bogotá, concretamente al declarar la nulidad del juicio oral seguido contra NAPOLEON RODRIGUEZ CONTRERAS.

Como sustento de la demanda, manifiesta la accionante que la nulidad objeto de reproche implica que su menor hija víctima dentro de las diligencias penales tendrá que acudir nuevamente y rememorar públicamente los hechos perturbadores que fueron denunciados y que lamentablemente han incidido en el desarrollo de su personalidad, al punto que ha debido sometérsele a tratamiento psicológico, por lo que de repetirse el juicio se le causaría un trauma definitivo que le afectará de por vida, todo lo cual se erige como un perjuicio irremediable.

Así entonces considera, la decisión del Tribunal Superior de Bogotá se fundó en un tecnicismo procedimental de menor jerarquía frente al derecho sustancial prevalerte, al señalar que se vulneró el debido proceso –en este caso del imputado- sin evaluar los perjuicios que tal determinación le puede ocasionar a la víctima. Para corroborar tal aserto, trae a contexto algunas normas contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otras.

Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se deje sin efecto la decisión cuestionada y se adopten los correctivos del caso. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y del procesado, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Seguidamente, por auto del 16 de noviembre de 2007 se ordenó como medida provisional oficiar al Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá par que suspenda los efectos del proveído cuestionado.

Al ofrecer respuesta, la funcionaria titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá presenta un recuento de la actuación surtida en el proceso reprobado, indicando que se encuentra pendiente de llevar a cabo el juicio oral el próximo 4 de diciembre de conformidad con lo ordenado por el Tribunal Superior de Bogotá. Asimismo destacó, que desde el 28 de noviembre de 2005 se apartó del cargo para aceptar la designación como Magistrada del Tribunal Superior de Cundinamarca donde estuvo hasta el 31 de marzo de 2006, recayendo en la doctora Ana Victoria Hernández actuar en su reemplazo, de ahí la intervención de dos jueces en el asunto.

Adjunta a la respuesta copia de las decisiones y de los medios magnéticos que las contienen. A su turno, el Magistrado de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá informa que la actuación a la cual se refiere la demanda correspondió a ese despacho el 28 de noviembre de 2006 cuando fungía como titular la doctora Ana Isabel Hernández Peñuela, al tiempo que señaló por regla general se impone respetar la interpretación aplicada por los jueces naturales quienes se encuentran sometidos al imperio de la ley, máxime si se trata de un proceso en curso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte la actora, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Sin embargo, como la inconformidad formulada en la demanda se dirige a cuestionar la nulidad declarada por el Tribunal Superior de Bogotá en sede de apelación, frente a lo cual el proceso no ofrece alternativa de impugnación, procede entonces la Sala a pronunciarse sobre el particular. Al respecto, aparece que el Tribunal Superior de Bogotá emitió la nulidad cuestionada basándose para ello en el principio de instrumentalidad a partir del cual los actos procesales valen cuando se han realizado de tal manera que cumplan con su finalidad, así como invocó también el contenido de los artículo 379 y 454 de la Ley 906 de 2004, referidos a la inmediación y concentración que se debe observar en el juicio oral.

Concluyo así la Colegiatura accionada, que en el proceso seguido contra el ciudadano NAPOLEON RODRIGUEZ CACERES se trasgredieron los mentados preceptos, en cuanto la audiencia de juicio oral no se practicó por la misma juez, circunstancia que en su criterio, trae consigo la invalidez de dicha actuación como así lo declaró en proveído del pasado 22 de febrero de 2007.

En tales condiciones oportuno resulta destacar lo señalado en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en cuanto, no son las irregularidades procesales en sí mismas consideradas, las que generan la nulidad de las actuaciones, sino que debe estudiarse siempre la trascendencia de la inconsistencia acaecida, demostrando en concreto la manera cómo incide irremediablemente en la estructura del proceso o en las garantías de los sujetos procesales, de ahí que el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 señale que: “ es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”.

En el caso que concita la atención de la Sala en verdad se advierte extrema la medida adoptada por el Tribunal, pues llevó la especial circunstancia que condujo al cambio de funcionaria cognoscente al plano de la sanción máxima que puede sufrir el proceso, sin precisar si quiera el origen y alcance de la misma, y aunque resulta indiscutible que el juicio oral se llevó a cabo bajo la dirección de quien remplazara en el cargo a la titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento, esta es una situación que no necesariamente implica la vulneración del debido proceso debiendo entonces ponderar la trascendencia de sus efectos, pues no de otra manera se entiende lo previsto en el inciso final del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, en el que somete la repetición del juicio oral a la condición de que el transcurso del tiempo incida “en la memoria de lo sucedido en la audiencia y sobre todo los resultados de las pruebas practicadas”.

Lo anterior implica que para adoptar dicha medida deberá acudirse a una interpretación razonable en torno al concepto de aquellas circunstancias que podrían afectar los principios de inmediación y concentración, pues de no ser ello así, cada cambio de funcionario impondría la repetición del juicio, de ahí que deba precisarse que en el asunto de estudio la audiencia de juicio oral estuvo a cargo de la juez encargada, quien además anunció el sentido del fallo, cuya lectura se realizó el 14 de septiembre siguiente por la titular del despacho, luego, es claro que todo el debate probatorio se surtió ante una misma funcionaria, quien seguidamente emitió la conclusión que le mereció el análisis de dichos elementos de prueba cuyos argumentos fueron expuestos en el fallo al que formalmente se le dio lectura en sesión siguiente, luego es claro que se preservó la inmediación en el juicio.

Se concluye así, que la invalidez declarada por la Colegiatura accionada ciertamente resulta infundada y en cambio con ella se comprometen derechos del orden fundamental como son las garantías de la menor ofendida dentro de las diligencias, quien resultaría seriamente afectada de sometérsele nuevamente a intervenir en el juicio, cuyos derechos, de acuerdo a las previsiones del artículo 44 de la Constitución Política prevalecen sobre los de las demás personas, todo lo cual les confiere la condición de sujetos de especial protección al amparo por vía de tutela para la salvaguarda entre otros de sus derechos a la vida, la integridad física, la salud y señala además, que los niños serán protegidos contra toda forma violencia física o moral, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Es así que, ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y derechos de los niños y para ello se dejará sin efecto la providencia del 22 de febrero de 2007 que declaró la nulidad del juicio y se ordenará a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a impartirle el trámite pertinente al recurso de apelación propuesto contra el fallo de fecha 14 de septiembre de 2006 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en contra de NAPOLEON RODRIGUEZ CONTRERAS, despacho éste último al que se remitirá copia de la presente decisión para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y derechos de los niños impetrado por la ciudadana ANGELA MARIA FONSECA CAMACHO, quien actúa en representación de su menor hija W.J.O.F., conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

DEJAR sin efecto la providencia del 22 de febrero de 2007 que declaró la nulidad del juicio y ORDENAR a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a impartirle el trámite pertinente al recurso de apelación propuesto contra el fallo de fecha 14 de septiembre de 2006 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá en contra de NAPOLEON RODRIGUEZ CONTRERAS, despacho éste último al que se remitirá copia de la presente decisión para lo de su cargo. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada.

Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS (COMISION DE SERVICIOS) MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. PAGE 15